La creciente globalización que caracteriza a nuestro tiempo -estimulada por el progreso en las telecomu-nicaciones, la interacción de la economía, el comercio, las finanzas y los procesos de integración regional en curso- contribuye a un intercambio cada vez mayor entre los distintos ordenamientos legales e impone un conoci-miento profundo y actualizado de los fenómenos jurídicos que se reproducen en otras naciones.

En ese marco la importancia significativa que adquieren las relaciones internacionales ha llevado a plantear abiertamente la realidad unitaria entre el derecho inter-nacional y los derechos internos, toda vez que aquel parece regular toda la problemática jurídica interna, que se evidencia cada vez más internacionalizada en su realidad1 .

Así también se ha enfatizado acerca de la dimensión transnacional del derecho y de la justicia, que opera a nivel universal en el ámbito de las Naciones Unidas, y regional tanto en el esquema de la protección de los derechos humanos, como en el de los intereses econó-micos2 .

En esta nueva estructura de las relaciones interna-cionales, el estudio del derecho comparado adquiere un renovado interés, constituyéndose en un elemento o aporte auxiliar de singular trascendencia para un mejor conocimiento del derecho, sin que ello signifique adoptar en forma mecánica las soluciones impuestas frente a determinados problemas en otras latitudes. Implica, por el contrario, conocer los problemas y respuestas elaboradas para contrarrestarlos a fin de implementar aquellas soluciones que -compatibles tanto con el ordenamiento jurídico como con la idiosincrasia local- resulten más apropiadas3 .

En tal orden de ideas entendemos que la integración europea, con epicentro en la Comunidad Europea, es un excelente testimonio de cómo el desarrollo institucional debe acompañar al proceso de integración, el cual ha avanzado mucho más -desde que se suscribieron los Tratados de París y Roma- en sus aspectos jurídicos que en los políticos.

En ese ámbito se destaca la labor desplegada por los operadores jurídicos, que han obrado un milagro, interpretando los tratados con técnicas constitucionales y deducido de aquellos los principios que pueden encontrarse en las constituciones de los Estados. "Esta fascinante metamorfosis ha permitido perfilar las bases jurídicas de la unión europea antes de que la voluntad política la hiciera efectiva"4 .

La solución de conflictos es una de las cuestiones encaradas con mayor sabiduría y genialidad y además, ha servido en la práctica para reforzar los principios mismos sobre los que se sustenta dicha integración. Estos principios fueron pergeñados por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la base de lo dispuesto por el tratado de la CEE y han contribuido a la configuración del sistema5 .

El coherente sistema de protección jurídica que rige en la Comunidad ha sido el resultado de la tarea desarrollada por el Tribunal de Justicia, motivo por el cual entendemos -desde una perspectiva comparativa- que el conocimiento de sus competencias y funcionamiento resulta un signifi-cativo aporte jurídico para una futura creación de mecanismos institucionales que garantice a todos los habitantes del Mercosur una tutela jurisdiccional efectiva.

En el marco de este acelerado proceso de mun-dialización, el Tratado de Asunción suscripto el 26 de marzo de 1991 por Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay viene a otorgar un nuevo impulso al proceso de integración en el que ya estaban insertos dichos países mediante el Tratado de Montevideo de 1980 que sustituyó la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) por la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI).

El Tratado tiene por objeto la creación de un Mercado Común al que denomina Mercado Común del Sur, instituyendo el procedimiento, la forma y el contenido para llegar a tal objetivo. Si bien, en la actualidad no se ha superado la etapa de una unión aduanera imperfecta, el creciente intercambio comercial entre los Estados signatarios, la asociación de Chile, Bolivia y la Unión Europea y las propuestas de incorporación de otros países, evidencia una tendencia a la profundización del proceso de integración en pos del objetivo trazado en el acuerdo marco6 .

Desde la firma del Tratado de Asunción, el aumento del intercambio comercial provocó el consecuente incremento de las relaciones jurídicas entre particulares y entre estos y los Estados y, por ende, también se potenciaron los conflictos y con ellos la necesidad de adoptar mecanismos institucionales para resolverlos mediante procedimientos que otorguen seguridad, credibi-lidad y transparencia al sistema.

Por ello y a los fines de consolidar el proceso de integración en marcha, creemos que resulta impostergable la creación de un Tribunal Supranacional de Justicia, con jurisdicción sobre los Estados partes, que opere como instrumento de garantía de la legalidad y de interpretación uniforme del derecho originario y derivado del Mercosur7 .

La Comunidad Europea desde su nacimiento en el año 1951 con el Tratado de París, se caracterizó por la utilización del derecho como instrumento básico para el cumplimiento de sus objetivos en favor de una Europa unida y organizada como presupuesto para la consolidación de la paz y defensa de la libertad.

Esta unión de Estados caracterizada como una Comunidad de Derecho, originó un fenómeno jurídico nominado como «derecho comunitario», es decir un derecho nuevo, un tertium genus, que no puede ser reconducido al derecho internacional o al derecho de las organizaciones8 .

Este derecho comunitario procede de fuentes primarias y secundarias, que conforman la base del sistema institucional9 .

El derecho primario o convencional, esta integrado por los tratados que constituyen las Comunidades, incluidos sus anexos y protocolos, así como sus complementos y modificaciones. Este derecho comunitario primario es de efecto directo en los países miembros, no resultando necesario su incorporación jurídica en las normas nacionales; cuando la norma es clara y no depende de condición alguna, este derecho opera directa y priorita-riamente en la legislación interna10 .

El derecho secundario o derivado esta constituido por los distintos actos jurídicos emanados de los órganos comunitarios en ejercicio de sus poderes legislativos, administrativos y jurisdiccionales. Entre los más importantes se encuentran los reglamentos, las directivas, las decisiones, los dictámenes y recomendaciones.

El reglamento es un acto con alcance general de aplicación obligatoria, inmediata y directa en cada uno de los estados.

Las directivas también tienen un valor normativo general, pero, a diferencia del reglamento, son obligatorias para todo aquel Estado miembro al cual éstas se dirigen en cuanto al resultado a alcanzar, defiriendo a los órganos nacionales -legislativos o administrativos- la elección de la forma y de los medios para obtener ese resultado11 .

La decisión es un acto de contenido particular, obligatorio y de efecto directo para sus destinatarios -ciudadanos de la Comunidad, empresas o Estados Miembros-.

Las recomendaciones y los dictámenes no son vincu-lantes, pero tienen efecto jurídico de acuerdo al principio de «protección de confianza», según el cual a la Comunidad no le está permitido a posteriori y sin más, revocar su propia opinión jurídica12 .

La aplicación de este conjunto complejo de normas fue posible merced al diseño de un sistema coherente de protección jurídica cuyo control de legalidad fue asignado al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuya importancia está dada por su inserción orgánica en las instituciones comunitarias por un lado y en las instituciones nacionales por el otro. Esta compleja estructura permite que sus decisiones sean ejecutadas, lo cual perfecciona el Derecho, manteniendo uniformidad en su interpretación, y el cumplimiento de los objetivos de integración, diferenciándolo de los Tribunales Inter-nacionales existentes13 .

En síntesis, la misión del Tribunal de Justicia tal como se define en los actos fundacionales, consiste en asegurar el respeto del derecho en la interpretación y la aplicación de los Tratados14 .

El Tribunal de Justicia tiene asignadas las siguientes competencias: a) competencia indirecta prejudicial; y b) competencia directa: contenciosa y consultiva.

La competencia indirecta referida a cuestiones preju-diciales prevista en el artículo 177 del Tratado de Roma comprende la interpretación del contenido y alcance del Tratado como así también de los actos emanados de las instituciones comunitarias y del Banco Central Europeo15 .

En estos casos la intervención del Tribunal tiene lugar a solicitud de los jueces nacionales, quienes en la instancia de decidir un caso en el que se contradicen normas comunitarias con normas del derecho interno, deberán suspender el curso principal del proceso y elevar las actuaciones al Tribunal comunitario. Este procedimiento es optativo para los tribunales inferiores16  y obligatorio para los tribunales cuyas decisiones no pueden ser objeto de otro recurso jurisdiccional en el orden interno.

La decisión de recurrir al Tribunal de Justicia puede ser tomada de oficio por el juez local o a pedido de parte y la sentencia sólo tiene el efecto de interpretar y precisar la norma de derecho comunitario frente al caso, sin incidencia directa sobre la solución concreta del litigio que se mantiene en la competencia del juez local. Sin embargo, la sentencia prejudicial vincula al juez nacional en lo que respecta a la interpretación de la norma comunitaria. Por ello, el recurso prejudicial ha sido calificado como una de las llaves maestras del sistema comunitario, atento la labor integradora del Tribunal de Justicia en orden a la interpretación y aplicación homogénea del derecho comunitario17 .

La competencia directa contenciosa comprende las controversias originadas por:

La competencia consultiva directa está prevista en general, para los Tribunales que ejercen una competencia internacional, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Además ejerce un control preventivo respecto de la compatibilidad de cualquier acuerdo que se prevé firmar con las disposiciones del Tratado, expidiéndose mediante dictámenes a requerimiento del Consejo, la Comisión o un Estado miembro27 .

En síntesis, podemos afirmar que la competencia jurisdiccional del Tribunal de Justicia de Luxemburgo comprende cuestiones contencioso administrativas, similares a la que detenta el Consejo de Estado Francés; cuestiones constitucionales, semejantes a la competencia de algunos Tribunales Constitucionales europeos28 ; actuando, además como Tribunal de Casación, mediante la interpretación del derecho comunitario con el fin de lograr su uniforme aplicación.

A diferencia de los fallos de los Tribunales Interna-cionales, que sólo son obligatorios para los Estados que aceptaron su jurisdicción, las sentencias del Tribunal de Luxemburgo no sólo obligan a los Estados Miembros sino también a los poderes públicos ubicados en su territorio, sin necesidad de previa homologación29 .

Si bien el cumplimiento de las funciones asignadas al Tribunal de Justicia en los Tratados fundacionales y complementarios de la Comunidad revelan la importante labor desarrollada por ese órgano en la consolidación jurídica del sistema, debemos enfatizar que uno de sus grandes logros ha sido la doctrina elaborada respecto de los conflictos planteados entre el ordenamiento jurídico comunitario y el de los Estados miembros, ello debido a la ausencia de una clara delimitación de las respectivas competencias30 .

Es sabido que el derecho comunitario reposa sobre dos pilares fundamentales: efecto directo de las normas originarias y derivadas y supremacía de dicho ordenamiento. Es en la solución de estas cuestiones donde el rol de la Corte fue indispensable, a los fines de evitar que los Estados partes determinen unilateralmente el ámbito de sus obligaciones y responsabilidades establecidas en los Tratados.

El efecto directo del derecho comunitario significa que éste confiere directamente derechos e impone directamente obligaciones, no sólo a las instituciones comunitarias y a los Estados miembros, sino también a sus ciudadanos. Sobre esta cuestión el Tribunal de Justicia tuvo oportunidad de pronunciarse en el caso « van Gend en Loos», poniendo de resalto que «la Comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico...cuyos sujetos no son únicamente los Estados miembros, sino también sus nacionales. Que, por consiguiente el derecho comuni-tario, con independencia de la legislación de los Estados miembros, a la vez que crea obligaciones para los particulares está igualmente destinado a engendrar derechos que forman parte de su patrimonio jurídico. Que éstos nacen no sólo cuando el Tratado realiza una atribución expresa, sino también en virtud de las obligaciones que el Tratado impone de una manera bien definida, tanto a los particulares como a los Estados miembros y a las instituciones comunitarias»31 .

En un pronunciamiento más reciente, el caso «Francovich y Bonifaci v. Italia» el Tribuna hace extensivo el efecto directo a las directivas del Consejo, al señalar que cuando ellas contengan disposiciones incondicionales y suficientemente precisas, pueden ser invocadas por los particulares aún mediando incumplimiento del Estado miembro en adaptar la legislación nacional a la normativa comunitaria.

La cuestión prejudicial planteada por la Pretura di Vicenza y la Pretura de Bassano del Grappa, estaba referida al incumplimiento de la República Italiana de la directiva 80/987/CEE del Consejo concerniente a la adaptación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empleador.

Del pronunciamiento de la Corte de Luxembrugo se infiere prístinamente que la omisión de cumplir el derecho comunitario no sólo origina responsabilidad internacional del Estado Miembro, sino que engendra en el derecho interno el deber de reparar los daños que provoque a sus habitantes, quienes tienen derecho a que se les indemnice cuando aquella omisión transgrede el deber estatal de incorporar el derecho comunitario en el ordenamiento interno32 .

En tal orden de ideas sentenció el Tribunal que «es inherente al sistema del Tratado el principio de la responsabilidad del Estado, por los perjuicios ocasionados a los particulares por violaciones del derecho comunitario que le son imputables, por ello está obligado a reparar los perjuicios ocasionados a los particulares por la no incorporación de la directiva 80/987/CEE»33 .

Destacamos la importancia de la aplicabilidad directa del Derecho Comunitario, y en ese sentido la labor desarrollada por el Tribunal en favor de un sólido sistema de protección jurídica para el ciudadano comunitario, transformando las libertades previstas por el mercado común en derechos que pueden ser invocados ante los tribunales nacionales. Como señala Morello ese derrotero evidencia como el Tribunal, fue erigido como el auténtico garante de la protección de los derechos fundamentales en el marco de la Comunidad34 .

Pero la aplicabilidad directa de una norma del derecho comunitario puede plantear un conflicto cuando su contenido se contradice con el ordenamiento nacional. También esta cuestión ha sido resuelta jurisprudencialmente por el Tribunal de Justicia, mediante la aplicación del principio de primacía o prevalencia del derecho comunitario, habida cuenta que los Tratados no contienen disposiciones explícitas sobre el particular.

A partir del caso «Costa vs. ENEL» la Corte de Justicia aplicó el principio de primacía en estos términos «...a diferencia de los tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la CEE ha instituido un ordenamiento jurídico propio, que ha quedado integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros a partir de la entrada en vigor del Tratado, y que se impone a sus jurisdicciones; que en efecto, al crearse una Comunidad de duración ilimitada, dotada de instituciones propias, de personalidad, de capacidad jurídica, con capacidad de representación internacional y, más concretamente, de poderes efectivos que emanan de una limitación de competencias o de una atribución de los Estados de la comunidad, estos últimos han limitado, si bien en esferas concretas, sus derechos soberanos y creado en esta suerte un derecho aplicable tanto a sus nacionales como a ellos mismos...»35 .

Desde entonces la jurisprudencia del Tribunal ha reafirmado la supremacía del derecho comunitario no obstante la reticencia inicial de los tribunales nacionales. Así en el caso «Simmenthal» sentenció que «cualquier juez nacional competente para aplicar las disposiciones del derecho comunitario, tiene la obligación de garantizar la eficacia total de estas normas, declarando, si es necesario, sin efecto cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin exigir previa tramitación de la solicitud de supresión por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional»36 .

Finalmente debemos poner de resalto que la solución de conflictos en la comunidad se sustenta sobre una relación de cooperación de la Corte con los jueces nacionales a través de la «cuestión prejudicial»37 .

Por tanto la regla de la primacía del derecho comunitario europeo frente al derecho interno de los países es el resultado de una lenta pero firme evolución jurisprudencial del Tribunal de Justicia, de los Tribunales Constitucionales, de los superiores Tribunales y de otros organismos, tales como los Consejos de Estado38 . Ello porque la mayor parte de las normas comunitarias deben ser aplicadas por los órganos de los Estados miembros, tal es así que se ha sostenido que el «juez natural» del Derecho comunitario es el juez nacional39 .

La labor de los jueces nacionales en materia de aplicación directa y primacía del derecho comunitario ha sido fundamental. Así lo ha reiterado el Tribunal de Justicia al señalar que cada vez que el juez local se aparta de esta primacía, está poniendo en riesgo la propia existencia y plenitud de la Comunidad Europea40 .

La integración regional, económica, política o social es un proceso resultante de la acción deliberada por parte de los actores involucrados -Estados, estructuras económicas, grupos políticos y sociales-. Desde esta perspectiva la integración regional constituye una política que, como tal, persigue determinados objetivos y está provista de sus respectivos instrumentos. El Derecho, o sea el sistema de normas jurídicas que regulan el proceso, constituye, junto con las estructuras institucionales u orgánicas, uno de los instrumentos más importantes.

El derecho de la integración reconoce su fundamento en la solidaridad, que supone la existencia de un interés común que prevalece sobre los intereses particulares de los Estados, y por ende, requiere el reconocimiento de su supremacía por las constituciones nacionales de los Estados miembros; ello porque ningún proceso de integración es viable si el derecho interno puede derogar o reformar el derecho regional o comunitario.

La Constitución Argentina reconoce la primacía del derecho supraestatal respecto de la legislación interna del Estado en su artículo 75 inc. 24, al disponer que corresponde al Congreso "...Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicciones a organi-zaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su conse-cuencia tienen jerarquía superior a las leyes..."

El precepto transcripto autoriza a delegar competencia y jurisdicción en órganizaciones supraestatales o suprana-cionales41 , legitimando al Estado a ceder cierta cuota de soberanía con el objeto de crear un nuevo orden jurídico -derecho derivado-, distinto del estatal y del clásico derecho internacional. Es decir, que tales organismos tienen atribuída capacidad jurígena y las normas que dicten en consecuencia de los tratados de integración revisten jerarquía superior a las leyes.

Por tanto en nuestro ordenamiento constitucional el principio de prevalencia sobre las normas de derecho interno rige tanto para los tratados (art. 75 inc. 22, 1er. párrafo, de la Const. Nacional) como para las normas emanadas de las organizaciones supraestatales (art. 75 inc. 24 de la Const. Nacional), siendo ello demostrativo del fuerte respaldo dado por el constituyente al proceso integrador42 .

Destacamos que con anterioridad a la reforma constitu-cional el principio de prevalencia de los tratados sobre la ley fue reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del año 1992 en el caso "Ekmekdjian", al sostener que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados "confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno..." y que "esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico interno..."; ello con fundamento en el artículo 27 de la Convención de Viena, según la cual "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado"43 .

Esta doctrina se reitera en fallos posteriores44 debiendo destacarse especialmente la interpretación que efectúa la Corte Suprema de Justicia en el caso "Cafés La Virginia S.A." respecto del principio de primacía de los tratados, al enfatizar que "la aplicación por los órganos del Estado Argentino de una norma interna que transgrede un tratado, además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional, vulnera el principio de la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas...Si el legislador dictase una ley que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o que hiciese imposible su cumplimiento, ese acto legislativo comportaría una transgresión al principio de jerarquía de las normas (art. 31 de la Constitución Nacional) y sería un acto constitu-cionalmente inválido"45 .

En otro orden de ideas y con relación a los presupuestos enunciados en el artículo 75 inc. 24, se ha afirmado que el cumplimiento de las condiciones de reciprocidad e igualdad exigidas constitucionalmente para la aprobación de los tratados de integración sólo estará garantizado mediante la creación de un Tribunal supranacional de Justicia , revistiendo la cuestión "una gravedad tal que compromete la constitucionalidad del derecho de la integración"46 .

Ahora bien, el principio de primacía reconocido en los fallos citados e incorporado a la Constitución Nacional tanto para el derecho originario del Mercosur -Tratado de Asunción, Tratado de Ouro Preto- como el derivado -normas que se dicten en su consecuencia-, en razón de la condición de reciprocidad prevista en el artículo 75 inc. 24, puede carecer de eficacia en los hechos si los otros Estados no lo reconocen en sus ordenamientos constitucionales47 .

Se impone por tanto el análisis comparativo de los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros del Mercosur.

Así, comprobamos que si bien la Constitución Uruguaya de 1966 establece que: "La República procurará la integración social y económica de los Estados Latinoame-ricanos..."(art. 6º, párrafo 2º), no encontramos norma alguna que resuelva el orden de prelación entre la ley y el tratado. El criterio predominante de la jurisprudencia ha sido la de asimilar el tratado a la ley, y por ende, aplicar el principio norma posteriori derogat anteriori. En tal orden de ideas la Corte de ese país rechazó el principio de supremacía, en un precedente del año 1990, compartiendo la tesis de que la ley ulterior al tratado, inconciliable con éste, supone su derogación48 .

Por su parte, la Constitución del Brasil, vigente desde 1988, dedica al tema de la integración un parágrafo único, al final del artículo 4º, expresando que "La República Federativa del Brasil buscará la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, con vista a la formación de una comunidad latinoamericana de naciones".

El Supremo Tribunal del Brasil al igual que en Uruguay tampoco reconoce el principio de supremacía de los tratados. En el año 1978 juzgó que, en un conflicto entre un tratado -la Ley Uniforme de Ginebra sobre Letras de Cambio- y una ley nacional posterior, prevalece la norma más reciente, ante la ausencia de normas constitucionales que determinen la jerarquía49 .

Asimismo, la doctrina especializada de ese país entiende que la normativa constitucional no permite la creación de órganos supranacionales50 , toda vez que el artículo citado "...no esclarece de manera expresa sí la forma de integración debe guardar respeto a los principios clásicos de la soberanía o sí esta comprendida la posibilidad de integración en organismos supranacionales..."51 .

En tanto que la Constitución del Paraguay de 1992, ha sido la primera en asignar jerarquía supralegal a los tratados en los siguientes términos: "Los tratados internacionales válidamente celebrados, aprobados por ley del Congreso, y cuyos instrumentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman parte del ordenamiento legal interno con la jerarquía que determina el artículo 137", el cual preceptúa que: "La Ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en su consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación anunciado..."52 .

Se advierte del análisis comparativo efectuado, las marcadas asimetrías que existen entre los ordenamientos constitucionales de los países miembros del Mercosur, lo cual constituye un obstáculo para superar el actual marco institucional y avanzar en la construcción de un derecho comunitario. Este requiere el reconocimiento de su supremacía por las constituciones nacionales de los Estados Partes, imponiéndose, por ende, la compatibili-zación de sus estructuras normativas fundamentales53 .

El Mercosur es un sistema de derecho compuesto por un conjunto de normas constitutivas -Tratado de Asunción, Protocolo de Brasilia, Ouro Preto y protocolos vigentes-, que establecen órganos -Consejo del Mercado Común, Grupo Mercado Común y Comisión de Comercio del Mercosur- con capacidad de creación de derecho, y que prevé un procedimiento de arbitraje obligatorio para la solución de controversias. Es decir, que constituye un nuevo ámbito de producción de normas jurídicas, aunque en sentido estricto no es posible conceptualizarlo como Derecho Comunitario54 .

Los Tratados constitutivos -derecho originario- del Mercosur una vez aprobados legislativamente y ratificados tiene aplicación inmediata en el derecho interno de nuestro país, es decir, se incorporan inmediatamente al orden jurídico interno, tal como lo tiene decidido nuestro Máximo Tribunal a partir del citado caso "Ekmekdjian" y reafirmado en fallos posteriores. Así en el caso "Méndez Valles, Fernando c. A.A. Pescio S.C.A." sostuvo que "cuando el país ratifica un tratado internacional se obliga internacio-nalmente a que sus órganos administrativos y jurisdic-cionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple, máxime si éstos están descriptos con una concreción tal que permita su aplicación inmediata"55 . Aquéllos, por ende, son tratados internacionales -vinculantes y operativos- que se rigen por la Convención de Viena y el artículo 75 inc. 22, 1er. párrafo de la Constitución Nacional.

Con relación al derecho derivado, es decir, las normas emanadas de los órganos del Mercosur -decisiones, resoluciones y directivas-, también tienen aplicación inmediata por imperio del principio general que surge del artículo 42 del Protocolo de Ouro Preto, al establecer que dichas normas "tendrán carácter obligatorio".

Respecto de la segunda parte del citado precepto en cuanto dispone que: "...y cuando sea necesario, deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país", interpretamos que sólo quedarán exceptuadas de la incorporación automática aquellas normas que expresamente dispongan que es necesario el dictado de una norma interna en los Estados Partes. En este caso debería aplicarse el procedimientos previsto en el artículo 40 del Protocolo citado56 .

Ello, porque la aplicación inmediata de la norma depende de su contenido, y si del mismo surge con nitidez el objeto regulado y los derechos y obligaciones a cargo de los sujetos de la relación jurídica, su obligatoriedad no dependerá de un acto legislativo posterior de incorpo-ración a los ordenamientos internos; procedimiento que sí deberá seguirse en caso de tratarse de una norma declarativa57 .

En tal sentido, entendemos que la cuestión debe interpretarse a la luz de la doctrina sentada en el caso "Ekmekdjian". Sostuvo la Corte Suprema de Justicia que "cuando la Nación ratifica un tratado que firma con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando esta dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente sin necesidad de instituciones que debe establecer el Congreso".

Es decir, que el principio de operatividad de los tratados rige también para las normas secundarias del Mercosur; afirmar lo contrario significa supeditar la aplicación de tales normas a la voluntad unilateral de los Estados, lo cual contradice no sólo el texto expreso de los instrumentos constitutivos, sino, además los propósitos y principios que inspiraron la suscripción del Tratado de Asunción.

Ello, porque tal como lo señala Pescatore "es en el momento de prepararse para ratificar los tratados cuando cada Estado ha debido o deberá considerar y resolver los problemas de tipo constitucional que se le planteeen. Cada uno es dueño de la solución que les de; pero una vez que se ha aceptado el compromiso internacional con toda libertad, hay aquí un hecho histórico sobre el que ya no es posible volver. Jurídicamente no hay, pués, vuelta atrás en la Comunidad. No está permitido poner de nuevo en tela de juicio los compromisos una vez asumidos; no está admitido nacionalizar de nuevo los sectores que han pasado ya bajo la autoridad de la Comunidad"58 . Es decir, que resulta de aplicación el principio de "la irreversibilidad de los compromisos comunitarios".

El procedimiento de incorporación de las decisiones y resoluciones de los órganos del Mercosur como parte de la "legislación interna" de los Estados miembros, mediante la ratificaciòn de los correspondientes Parlamentos Nacionales, es propio del Derecho Internacional Público y no del Derecho Comunitario59 .

El dictado de normas por parte de los órganos del Mercosur "sólo tiene sentido sí resultan paralelamente operativas y no dependen de un acto legislativo posterior de incorporación a los ordenamientos internos de los Estados"60 .

Las posturas antagónicas suscitadas respecto del alcance de los artículos 40 y 42 del Protocolo de Ouro Preto referente a la procedencia o no del dictado de una norma que incorpore a los ordenamientos internos el derecho derivado del Mercosur, es otra de las cuestiones que evidencian la impostergable necesidad de crear un Tribunal de Justicia que uniforme la interpretación de tales preceptos.

El efecto directo significa que los destinatarios de las normas originarias y derivadas del derecho comunitario son tanto los Estados miembros como sus ciudadanos, quienes las pueden invocar ante los tribunales nacionales61 .

Mediante este principio se reconoce a todas las personas físicas o jurídicas la facultad de exigir ante sus jueces nacionales el reconocimiento de los derechos que le confieren las normas del ordenamiento comunitario, y la correlativa obligación de los jueces nacionales de aplicarlos, cualquiera sea la legislación del país al cual pertenezcan62 .

Debemos destacar que la Corte Suprema de Justicia en el fallo "Cafés La Virginia, S.A." hizo aplicación de este principio con expresa referencia al caso "van Gend en Loos" resuelto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, que sentó el precedente relativo a que el derecho comunitario no sólo impone obligaciones a los individuos sino también derechos que pasan a formar parte de su patrimonio63 .

En ese orden de ideas nuestro Máximo Tribunal sostuvo que "los tratados deben ser interpretados de buena fé y desde esa pauta hermeneútica esencial no es coherente sostener que el tratado sólo consagra un compromiso ético pero no jurídico, una expresión de buena voluntad de los países signatarios para ‘tratar de aplicar´ ventajas, favores, franquicias, ya que el Tratado habla de los derechos y obligaciones que se establecen en los acuerdos de alcance parcial".

Este pronunciamiento ha fijado un criterio de excepcional importancia en cuanto determinó que la normas dictadas en el marco de un proceso de integración se incorporan a los derechos del particular quien puede oponerlas inclusive al Estado Miembro del cual es nacional, aún cuando no se vea afectado directamente otro Estado Miembro64 .

La importancia de la aplicación directa tal como fue concebida por la Corte Suprema de Justicia, radica -como señala Boggiano- "en conferir a los particulares el derecho propio de hacer valer las normas comunitarias ante los jueces nacionales que tienen la obligación de aplicarlas en los casos sometidos a su jurisdicción interna e internacional. Y así la tutela directa por los particulares de los derechos que les confiere el derecho comunitario constituye desde ya un control preventivo eficaz. De aquí también se deduce que la profundización del derecho del Mercosur llega hasta la necesaria aplicación de sus normas por los jueces nacionales. He aquí el Mercosur de los jueces"65 .

Pero debemos señalar que aquel trascendente pronuncia-miento del Máximo Tribunal de nuestro país, pone de manifiesto la existencia de una "megaasimetría" con relación a los demás Estados Partes dado que se ha constatado que la solución jurisdiccional ante un conflicto normativo de la naturaleza señalada no ha sido uniforme en los mismos; interpretación que contradice los compro-misos asumidos en el Tratado de Asunción, en cuanto establece que "el Mercado Común estará fundado en la reciprocidad de derechos y obligaciones entre los Estados Partes"66 .

Por cierto que no existirá reciprocidad si los acuerdos contraidos son interpretados con alcances jurídicos diferentes en cada país, entendiendo por ejemplo que sólo tienen un valor indicativo o que sólo generan derechos y obligaciones internacionales para los respectivos Estados y no necesariamente aplicables a sus sujetos de derecho interno67 .

Sólo un Tribunal de Justicia del Mercosur que garantice el adecuado control de supranacionalidad de las normas comunitarias, posibilitará una interpretación uniforme de las mismas, eliminando una asimetría que anarquiza el sistema y dificulta la consolidación del proceso de integración regional.

El Protocolo de Ouro Preto suscripto en diciembre de 1994 y que entró en vigor un año después, ratificó el sistema de solución de controversias establecido en el Protocolo de Brasilia, el cual se basa en los llamados "métodos alternativos" de resolución de conflictos: negociaciones directas, mediación y arbitraje, estableciendo regulaciones diversas según se trate de conflictos suscitados entre Estados68 o se origine en reclamos de los particu-lares69 .

En materia de controversias entre Estados, el Protocolo de Ouro Preto continúa privilegiando la negociación directa, y sólo si persiste la falta de solución del diferendo -luego de mediar la intervención del Grupo Mercado Común- remite al sistema de arbitraje respecto de aquellas controversias que surgieren entre los Estados partes sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, así como de las Decisiones del Consejo del Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur70 .

Las deficiencias del sistema son evidentes si tenemos en cuenta que si bien el laudo que dicta el Tribunal Arbitral es vinculante y hace cosa juzgada para los Estados partes en la controversia, no tiene forma directa de ejecución y sólo habilita a los restantes Estados miembros del Mercosur a adoptar medidas compensatorias tempo-rarias, típicas del Derecho Internacional. A ello cabe agregar la dispersión que supone un tribunal ad hoc sin integración ni sede fija, cuyos miembros no podrán fundar los votos en disidencia, debiendo mantener la confiden-cialidad de la votación71 .

Por tanto entendemos que el sistema de solución de controversias entre los Estados partes previsto en los Protocolos mencionados, en modo alguno permite la elaboración de una jurisprudencia que unifique la interpreta-ción y aplicación de las normas originarias y derivadas del Mercosur, con lo cual dificilmente podrá obtenerse la seguridad jurídica necesaria que permita consolidar el proceso de integración en marcha.

Destacamos que, aún el sector doctrinario que comparte las bondades del arbitraje como forma de solución de controversias, ha señalado que tal sistema no puede concebirse como un dogma apto para resolver cualquier clase de conflictos, siendo necesario analizarlo con objetividad, afirmando que en muchos supuestos no resulta un sistema eficiente. Así en caso de controversias entre Estados miembros del Tratado de Asunción que versen sobre la interpretación de sus normas, se ha propiciado un sistema más permanente, con mayor continuidad y que establezca medidas de cumplimiento obligatorio directo en los Estados partes72 .

Tales conclusiones también son aplicables a las controversias entre los particulares y un Estado miembro del Mercosur, debiendo garantizarse al particular afectado por acciones u omisiones de los Estados el acceso directo ante un Tribunal de Justicia Supranacional con facultades para resolver la cuestión con efecto vinculante y obligatorio, sin que resulte necesario acudir al complejo procedimiento de reclamos previsto en los Protocolos de Brasilia y Ouro Preto73 .

Además, si tenemos en cuenta que el Poder Judicial de cada uno de los Estados partes también es competente para interpretar las normas del Mercosur, se advierte que existe una pluralidad de interpretes, con lo cual en el futuro -y en caso de no crearse un Tribunal de Justicia- habrá tantos sistemas jurídicos del Mercosur como jurisdicciones con facultad para interpretar sus normas74 . De modo tal que, de continuarse con tal regla hermenéutica, dificilmente se logre garantizar la seguridad jurídica que esta reclamando el sistema regional para viabilizar el mercado común.

A partir de la suscripción del Tratado de Asunción y con motivo del vigoroso impulso que adquiere el proceso de integración en América Latina, los poderes judiciales de los países de la región -representados por los presidentes de los máximos Tribunales de Justicia- inauguran el 9 de agosto del año 1991 el Primer Encuentro de Cortes Supremas del Cono Sur, que tuvo lugar en la ciudad de Buenos Aires.

En las conclusiones referidas al tema «Integración Económica y Sistema Institucional», se destaca la significativa importancia que adquieren los aspectos normativos e institucionales en los diferentes procesos de integración que se conocen, mencionándose especial-mente el caso de la Comunidad Económica Europea75 .

A partir de ese primer encuentro quedaron planteadas las cuestiones -aún no resueltas- que deberían sortearse para garantizar la seguridad jurídica del sistema, al concluirse que es necesario profundizarse la consideración de los temas relacionados con la eventual ausencia de disposiciones constitucionales que autoricen el traspaso de competencias estatales a órganos comunitarios; los problemas que se susciten en torno a la procedencia o no del control judicial sobre la conformidad que los tratados guarden con las Constituciones; las cuestiones que surjan en torno a la jerarquía normativa que cada Constitución otorgue a los tratados, por una parte, y a la prioridad que el derecho comunitario reclame frente al derecho interno, por otra; y los efectos que quepa atribuir en el orden nacional, a las decisiones de órganos supranacionales de solución de controversias76 .

En el Segundo Encuentro de Presidentes de Cortes Supremas del Cono Sur que se realizó en Sucre, Capital de la República de Bolivia, entre los días 21 a 24 de setiembre de 1992 -además de reiterarse que la creación de instituciones y del Mercado Común es la coronación de una unidad cultural e histórica que no debe soslayarse-se pone énfasis en que la integración debe tener un sesgo fundamentalmente jurídico. En tal sentido, se destaca en las conclusiones que se ha «constatado que en los procesos de integración se aprecia el predominio de cuestiones de naturaleza económica en detrimento de las que corresponden a la especialidad jurídica, por lo que se recomienda otorgar mayor relevancia a los aspectos jurídicos e institucionales en los procesos de integración»77 .

Desde el primer encuentro de Cortes la institucio-nalización del Mercosur ocupó un lugar relevante en la agenda de cuestiones convocantes, y en esa línea directriz se inscribe el documento difundido en la clausura del Quinto Encuentro de Cortes Supremas del Cono Sur, realizado en Ouro Preto -Brasil- el 19 de setiembre de 1996, en el cual se aprueba la creación de un tribunal supranacional del Mercosur, con competencia en la aplicación, interpretación y unificación del derecho comunitario.

La agenda del encuentro de Ouro Preto tuvo como tema central la solución de Controversias en el Mercosur y en el transcurso de los debates el representante de la Corte de Justicia de la República Argentina, sostuvo la necesidad de crear una Corte de Justicia Supranacional para resolver las cuestiones que se susciten como consecuencia del funcionamiento de la unión aduanera. Uruguay y Paraguay compartieron la tesis argentina, que finalmente se incorporó al documento, no obstante la oposición de Brasil78 .

De modo tal que la creación del Tribunal del Mercosur cuenta con el consenso mayoritario de los países participantes en estos encuentros, estando condicionada a la decisión final de los gobiernos de los Estados-Miembros, quienes además deberán revisar sus constitu-ciones a fin de poder dar cumplimiento con la preeminencia normativa del Derecho comunitario, en caso de conflicto de normas79 .

Finalmente, debemos destacar que entre los días 28 y 30 de noviembre de 1996 se realizó el Primer Congreso de Magistrados del Mercosur en la ciudad de Florianópolis -capital del estado brasileño de Santa Catarina-, siendo convocados los jueces de primer grado de la región, con el objetivo de analizar y definir el papel del magistrado en el proceso de integración, divulgar tratados que ya fueron firmados, ratificados y aprobados por el congreso de los países miembros del bloque y discutir la necesidad y conveniencia de la creación del Tribunal Supranacional.

Los magistrados de Argentina, Paraguay y Uruguay pusieron de manifiesto que el funcionamiento de un mercado común requiere de una interpretación uniforme del derecho comunitario básico del bloque, que debe regir respecto a las personas, bienes, capitales y servicios; y esto sólo es posible con el Tribunal Transnacional, pronunciándose a favor de su inmediata creación. En tanto los juristas brasileños se mostraron reticentes respecto de la propuesta, por cuanto entienden que resulta prematura la creación del tribunal antes que se complete la Unión Aduanera80 .

Los resultados obtenidos en el proceso integrativo de la Unión Europea, permiten afirmar que el Tribunal de Justicia ha obrado como verdadero motor de la Comunidad, participando activamente en la consolidación del modelo, destacándose su rol absolutamente trascendente e insustituible, dentro del marco de la construcción europea, favoreciendo progresivamente el logro de una más amplia integración entre los Estados Miembros81 .

Entendemos que la importante labor desplegada por ese tribunal, es una experiencia valiosa, cuyo análisis -desde la perspectiva del derecho comparado- no puede soslayarse en la actual instancia del Mercosur, toda vez que no se trata sólo de encontrar un mecanismo de solución de controversias, sino de desarrollar un sistema jurídico que obre como factor de integración comunitaria, tanto en el orden interno, como en el internacional.

También desde el mismo enfoque comparatista es oportuno recordar los fundamentos tenidos en cuenta por los países signatarios del Pacto Andino para la creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, en cuyo preámbulo se declaraba que "la estabilidad de dicho Acuerdo y de los derechos y obligaciones que de él se derivan deben ser salvaguardados por un órgano jurisdic-cional del más alto nivel, independiente de los Gobiernos de los Países Miembros y de los otros órganos del Acuerdo de Cartagena, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente"82 .

Ello se inscribe en el marco de uno de los fénomenos jurídicos más significativos de esta segunda mitad del siglo, y que consiste, como lo señala Morello, "en el espectacular ascenso de la Justicia transnacional, la creación y predicamento de las Grandes Cortes: Luxem-burgo, Estrasburgo, la del Pacto de San José de Costa Rica", cuyas sentencias penetran y vinculan los derechos internos de Estados integrados en enormes comunidades, dejando "en lugar subordinado a la interpretación y aplicación de los derechos vigentes en esos países independientes, que comparten así una soberanía superior"83 .

El Derecho de la Integración significa un nuevo orden jurídico que se sustenta en un fuerte sentido de valores compartidos entre las unidades que se integran -tales como la cooperación y la solidaridad- superando a la mera internacionalidad.

En este nuevo ordenamiento jurídico, una aserción que no deja espacio para el debate, es justamente la necesidad de lograr que el sistema de integración sea justo y humanista84 , porque "estamos ante una Justicia Transnacional impregnada por el ideal de la solidaridad y del humanismo, que nos exige ser fieles al mandato de asegurar los derechos humanos y las libertades fundamentales del hombre en la región y en el universo, y en la dimensión de la integración"85 .

La integración económica, política, social y cultural requiere la integración jurídica de los ordenamientos nacionales de los países que entran en la comunidad; el derecho comunitario es el instrumento de la integración, la posibilita, encauza y disciplina. Sin esa sistematización jurídica no es posible integrarse, porque este objetivo no es producto de la espontaneidad, sino un proceso que debe ser guiado y encaminado por la ciencia jurídica.

Por tanto no puede idearse un Mercado Común sin un ordenamiento jurídico y no puede existir un ordenamiento jurídico eficaz si no existe un Tribunal de Justicia que obre como instrumento de garantía de la legalidad y de interpretación uniforme del derecho originario y derivado del proceso de integración86 .

Como ya lo señalamos este nuevo ordenamiento se sustenta en su aplicación inmediata y prevalente, y su efecto directo; es en el afianzamiento y consolidación de estos principios fundamentales donde el rol de la Corte resulta imprescindible para uniformar el derecho y evitar que los Estados miembros determinen unilateralmente el ámbito de las obligaciones y responsabilidades asumidas en los tratado de integración y en las normas que se dicten en su consecuencia.

Por todo ello concluimos que la creación de un Tribunal de Justicia supranacional -con competencia consultiva, contenciosa y prejudicial- que garantice la legalidad y la interpretación uniforme del Derecho de la Integración, se torna impostergable a los fines de viabilizar la decisión de los Estados signatarios del Tratado de Asunción de constituir un Mercado Común que se desarrolle en un marco de equidad, razonabilidad, previsibilidad y seguridad jurídica.

9 Las principales instituciones comuni-tarias son: la Comisión que tiene a su cargo implementar las políticas de la Comunidad; el Consejo de Ministros que legisla en base a las propuestas plantea-das por la Comisión; el Parlamento que representa al pueblo de la comunidad; la Corte de Justicia que interpreta y aplica las normas comunitarias; el Comité Económico y Social en el que están representados los diferentes grupos de la vida económica y social. (Véase con referencia a las instituciones de la Comunidad, Oteiza, Eduardo y Tempesta, Guillermo, "El desafío del mercado único -su significado en la experiencia de la Comunidad Económica Europea y pers-pectivas del Mercosur", JA, del 25-12-91).

16 No obstante en el caso «Foto Frost», sentencia del 22 de octubre de 1987, el Tribunal ha sostenido que inclusive el juez nacional esta obligado a remitir la causa al Tribunal si está decidido a declarar la invalidez de una norma comunitaria que ha sido cuestionada. En el caso que decida su aplicación, y por ende, su validez, no requiere la remisión.(Caso citado por Pierre Pesca-tore, «Sistema de los recurso judiciales de las Comunidades Europeas», expo-sición efectuada en el Simposio organi-zado por el Instituto Artigas del Servicio Exterior del Uruguay, octubre/noviembre, 1991).

42 Debemos recordar que desde los comienzos del debate jurídico-constitu-cional sobre la integración supraestatal se ha planteado la necesidad de integrar las normas internacionales al Derecho interno en un sistema único, con primacía del derecho internacional sobre el local, propiciándose de lege ferenda otorgar al tratado de integración y a las decisiones de los órganos comunitarios prevalencia sobre la propia Constitución sustrayendo, por ende, tales normas del control de constitucionalidad (Bidart Campos, Ger-mán, "La posible integración Argentina en una comunidad supraestatal a la luz de nuestra Constitución", ED, 38-1019; "Derecho comunitario y derecho interno", ED, 148-483; "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. I, Bs. As., Ediar, 1986, p. 143). En ese orden de ideas se ha señalado que la norma incorporada por la reforma de 1994 (art. 75 inc. 24) al reconocer jerarquía supralegal, pero infraconstitu-cional al derecho comunitario presenta el inconveniente que en el caso de impugnarse una norma comunitaria por supuesta incompatibilidad con la Constitu-ción fuera declarada inconstitucional por el Máximo Tribunal Federal, con lo cual se afectaría la seguridad jurídica del proceso integrador (Bidart Campos, Germán, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. 6, Bs. As., 1995, pág. 593). Confr. posturas sobre los tratados de integración en Sagués, Néstor Pedro, "Los tratados internacio-nales en la Reforma Constitucional Argentina de 1994, LL, 1994-E-1036; Colautti, Carlos, "Los tratados internacio-nales y la reforma constitucional", ED., de fecha 6-19-94; Vicente, Daniel Eduardo, "Reflexiones sobre la nueva relación de supremacía constitucional", ED., 160-855; Jiménez, Eduardo Pablo, "El Mercosur, la integración y el rol del constitucionalismo", ED., 148-992 y "Las reglas de supremacía constitucional luego de la reforma constitucional de 1994", ED., 163-900; Tempesta, Guillermo, "Los Tratados Internacionales en la Reforma de la Constitución Nacional de 1994", Revista del Instituto de Relaciones Internacionales (UNLP), Nº 8, Noviembre 1994; Nicora, Guillermo Enrique, "El monismo en ciernes", ED., 164-817; Juan C. Vega y Marisa A. Graham, "Jerarquía constitucional de los tratados internacio-nales", Ed.. Astrea, Bs. As., 1996; Recalde de Villar Maria C., "Tratados internacio-nales. Jerarquía normativa", LL, 1995-C-1355; entre otros.