La última modificación se vincula con la incorporación a los textos constitucionales vigentes, de unos lineamientos mínimos para afianzar las relaciones de integración y cohesión que el país desea profundizar con la comunidad internacional en su conjunto, y con Latinoamérica en particular.

Se prevé la posibilidad de delegar competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales, y el reconocimiento de la primacía del derecho derivado. Este último es el que nace de los propios organismos comunitarios, como el Consejo de Ministros o la Comisión, en el caso de la Comunidad Europea.(41)

Al igual que para los tratados sobre derechos humanos, se establecen mayoría calificadas para la aprobación de este tipo de tratados. En el caso de países latinoamericanos se requiere la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Para los tratados con los demás Estados se pergenió un sistema de doble vuelta. Con una mayoría absoluta de los miembros presentes se declara la conveniencia de su aprobación, mientras que para su aprobación definitiva se necesita una segunda votación con una mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de 120 días de transcurrido el acto declarativo. La denuncia de estos tratados exigirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Fundamentalmente, estas reglas se vinculan con la integración económica regional, que ha experimentado en Europa su estadio más avanzado a través de la Comunidad Europea (o la Unión Europea, como se denomina a ese conjunto de instituciones a partir del tratado de Maastricht de 1992),(42) y que entre nosotros -aunque en un estado mucho más embrionario- se ha puesto en marcha a través del el Mercosur, que es el proceso de integración al que apunta todo el nuevo texto constitucional.(43)

La necesidad de la reforma ha sido puesta de relieve por diversos especialistas en la materia. Sin la pretensión de abundar en detalles, es oportuno remitir a las conclusiones adoptadas sobre el punto por el COMITE JURIDICO INTERAMERICANO DE LA OEA, quien ha sostenido que "el establecimiento y ulterior puesta funcionamientos de estos novedosos institutos puede entrar en colisión con el carácter soberano o excluyente de algunos órganos internos de los Estados, con el consiguiente riesgo de la invalidación por éstos de las normas emitidas por aquellos, lo cual traería aparejada la crisis de la superlegalidad comunitaria y generaría una dosis de incertidumbre e inseguridad jurídica que demandaría normas que garanticen la estabilidad y firmeza que suponen los procesos de integración". Agregando, "Que una salvaguarda así, para la preservación del perfil comunitario, requiere que las constituciones nacionales estén adaptadas a las nuevas exigencias del derecho emergente (in fieri), para lo cual es recomendable que los Estados que deseen avanzar por este camino, incorporen en ellos, si fuere necesario, las correspondientes habilitaciones para la delegaciones externa de competencias que hasta hoy habrían estado reservadas a sus órganos, como así también las explicitación de las nuevas relaciones de supremacía normativa y la admisión de una jurisdicción común. (44)

Es por la necesidad -de la que se hace eco el Comité Jurídico Interamericano- de prever la problemática de este nuevo fenómeno jurídico que aspira a incorporarse directamente al ordenamiento de los estados miembros, que se ha incorporado una disposición con la cual se ha pretendido reconocer tal efecto no sólo del derecho originario en los tratados constitutivos, sino también a la normativa derivada las instituciones supranacionales.

Lo que se ha buscado de esta manera es evitar la incertidumbre jurídica, tal como ocurriera en el marco de la entonces Comunidad Económica Europea, cuando los Tribunales Constitucionales de Italia y Alemania (casos Costa vs Enel y Solange-Beschlub, respectivamente) desconocieron la autoridad superior del derecho comunitario, ante la eventualidad de colisionar con derechos fundamentales reconocidos en los textos constitucionales de esos estados. Cuestión que finalmente fue resuelta por ese órgano judicial, en 1969 en el caso "Stander" y luego en el caso "Nold", donde quedó claro que el derecho comunitario se sobrepone al local, pero a su vez reconoce los derechos fundamentales incorporados por las constituciones de los estados partes y por los tratados sobre derechos humanos por ellos ratificados.

También sobre este punto se recogen abundantes antecedentes en constituciones en el derecho comparado europeo y latinoamericano. A manera de ejemplo, sobre este último, cabe mencionar a la ya citada Constitución de Colombia en su artículo 150.16, que incluye una disposición por la cual se faculta al Estado, sobre la base de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados.(45)

Abundantes también son los antecedentes que se recogen en el derecho comparado europeo. Como ejemplo baste citar a las Constituciones de Italia y Alemania, en sus artículos 11 y 25, respectivamente, prevén la transferencia de poderes soberanos a instituciones internacionales. La Constitución española ha reglado el tema en el artículo 93 al establecer que por ley orgánica se podrá autorizar a celebrar tratados por los que se le atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución.(46)

La crítica más importante que hemos recogido sobre la reciente reforma en este aspecto se sustancia en la circunstancia de que con el nuevo texto, que en definitiva reconoce solamente jerarquía supralegal, pero infraconstitucional del derecho comunitario, no se ha logrado arribar al efecto deseado de brindar seguridad jurídica al proceso de integración. En otras palabras, al no haberse dispuesto un verdadero reconocimiento supraconstitucional al derecho comunitario, queda siempre latente la posibilidad de que nuestros tribunales apliquen el control de constitucionalidad de ese derecho, pulverizando la necesaria uniformidad en su aplicación, y con ello, la suerte del todo el proceso de integración. En resumen, se sostiene que la reforma se ha quedado corta por no haber adoptado la hipótesis de máxima pregonada por Bidart Campos -tal como lo pusiéramos de relieve en la Introducción-, y que existe el peligro de que el MERCOSUR, o cualquier proceso de integración al que acceda el país, pueda sufrir el mismo peregrinaje experimentado en Europa a partir de los fallos de los Tribunales Constitucionales italiano y alemán, antes citados.

Una primera advertencia a formular es que la propuesta de máxima no fue tan si quiera considerada porque excedía claramente aquello permitido por la Ley Declarativa de la Necesidad de la Reforma, en cuanto no habilitaba la modificación del Artículo 27, que precisamente establece el principio de supremacía constitucional, como hemos puesto de relieve anteriormente.

Con todo, creemos que el peligro a la cohesión del proceso de integración que vislumbra la crítica anterior es más aparente que real. Sin pretender cerrar la cuestión, existen argumentos de peso para sostener que con el texto incorporado se puede lograr el efecto deseado de brindar un marco de seguridad al derecho comunitario, a pesar de no habérsele reconocido jerarquía supraconstitucional.

En efecto, al reconocerse expresamente la potestad al Congreso de delegar competencias a organizaciones supraestatales, se cierra en principio la posibilidad de que se pueda revisar en sede doméstica el ejercicio de tales prerrogativas, lo que estará reservado a los propios órganos comunitarios (v.g. tribunal).

En este sentido, se debe señalar que la expresión que le sigue a la atribución de esa facultad al Congreso, "...en condiciones de reciprocidad e igualdad, el orden democrático y los derechos humanos." del Art. 75 inc. 24, no imponen condiciones al proceso de integración para hacerlas valer con posterioridad a la incorporación del país al mismo, sino como pautas que deberían condicionar a priori la aprobación del tratado de integración. La frase "...orden democrático y derechos humanos..." equivaldría al "principios de derechos públicos establecidos en la Constitución." del que habla el artículo 27. De manera que si en el tratado de integración se respetaran -como debería asegurarse el Congreso- estos principios, de acuerdo a la lógica del nuevo texto constitucional los tribunales deberán inhibirse de juzgar la constitucionalidad del derecho comunitario, so pena de incurrir en un claro avance en la esfera de competencia del Congreso.

Entre esos principios de derecho constitucional, uno de fundamental importancia en este tipo de procesos es el de defensa en juicio y debido proceso. De manera que se deberán establecer mecanismos jurídicos seguros y eficaces para resolver cuestiones en las que esté en juego los derechos de los individuos, ya que en el caso contrario, por más que se haya operado la delegación de competencia, la instancia judicial doméstica es el único recurso con que contaría el particular privado de justicia en sede internacional.

En esta línea, cabe recordar al citado fallo Fibraca, en el cual la Corte rechazó un recurso de queja por denegación del recurso extraordinario por parte del Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande, que impugnaba un laudo arbitral de ese órgano internacional. En virtud de la supralegalidad del tratado internacional que le dió efecto, la Corte en el caso de marras, entendió que los principios de derecho público constitucional se habían respetado, en tanto se efectivizaban las reglas del debido proceso en la resolución del conflicto, con la creación del tribunal arbitral.(47)

En suma, la solución deberá ser la misma en el marco de la integración siempre y cuando se estatuya un procedimiento que permita al individuo acceder a un remedio legal efectivo para hacer valer sus derechos, con lo cual no estaría justificado el ejercicio del control de constitucionalidad.

En primer lugar, es muy importante aclarar que esta norma se aplica para casos de tratados de integración, esto es que tengan ciertas características peculiares, como ser que exista un transferencia de competencias a órganos supranacionales facultados en dictar normas de carácter general aplicadas directamente a los Estados miembros sin previa aprobación o intervención de ellos (derecho derivado), cuya supremacía sobre la ley se reconoce. Esta supremacía del derecho derivado, nos estría indicando que la norma se aplica a casos muy concretos, y no a cualquier tipo de asociación con otras naciones: así por ejemplo, no se aplicaría al NAFTA, ya que constituye un acuerdo comercial donde no se estrictamente hablando la creación de un derecho derivado, ni al propio MERCOSUR, con los alcances del Tratado de Asunción.(48)

No queda claro sin embargo si el sistema de mayorías calificadas y doble vuelta dispuesta para la aprobación de los tratados de integración se aplicaría al NAFTA, ante el hecho que no constituiría un tratado de integración con todas las características enunciadas en el nuevo texto constitucional. Aquí pueden surgir algunas dudas, ya que si bien se puede sostener que la disposición sólo se aplica en el caso de procesos de integración supranacionales y -repetimos, el NAFTA strictu sensu no lo es- debría considerárselo un Tratado con países latinoamericanos teniendo en cuenta la participación de México, que obviamente sí lo es? Una respuesta dada por el Convencional mencionada -en su crítica a este sistema disímil para los países latinoamericanos y los que no lo son- es que debería aplicarse la "cláusula más compleja" si hubiese más países anglosajones que latinoamericanos.