** Profesor Adjunto de Derecho Internacional Público de la UNLP. Miembro del Departamento de Europa y CEI del Instituto de Relaciones Internacionales del la UNLP (IRI).

A poco menos de dos años de la finalización del conflicto en la ex Yugoslavia, la sensación que queda es que, como en una tragedia griega, la comunidad internacional fue incapaz de evitar un destino que se desencadenó en un modo fatal.

A este punto, cuando ya conocemos el desgarrador final (más de 200.000 muertos), queda pendiente la catharsis, y una vez más la necesidad humana de aprender la lección (....cuántas más harán falta) para no repetir en el futuro los mismos errores.

En ese aspecto, las distintas disciplinas del saber social (la ciencia política; la historia, las relaciones internacionales y -dadas las características patológicas del conflicto- hasta la psicología) tienen una asignatura pendiente: explicar los motivos de tanta sin razón.

Desde la perspectiva del derecho y la justicia, la contribución para saldar -aunque sea parcialmente- esa deuda infinita de la humanidad consigo misma, pasa hoy por la labor del "Tribunal Internacional para el Enjuiciamiento de los Presuntos Responsables de las Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario Cometidas en el Territorio de la Ex Yugoslavia desde 1991", o más conocido como el Tribunal Internacional Criminal para la ex Yugoslavia (en adelante, el "Tribunal para la ex Yugoslavia" o el "Tribunal").

Aunque como toda justicia humana resultará imperfecta, porque nunca podrá reparar lo irreparable, con la creación del Tribunal, la comunidad internacional parece no aceptar que los crímenes internacionales cometidos queden impunes.

Porque esa sana reacción internacional de crear el Tribunal -en nuestra opinión- por sí sola justifica un estudio, y porque consideramos que la labor de aquél, en términos del desarrollo del derecho internacional, constituye un tema clave e insoslayable, nos proponemos a continuación presentar un sintético pero -anhelamos- útil comentario del Tribunal, marcando sus características principales, las dificultades que tiene que superar y los logros obtenidos hasta el momento.

A partir de ese acontecimiento, se produjo un incesante agravamiento de la crisis, que siempre giró en torno a la lucha armada de los serbios residentes en las repúblicas independentistas -inocultablemente apoyados por el ejercito de la federación bajo la hegemonía de República Serbia, continuadora del viejo régimen-, con las otras "etnias" (particularmente croatas y musulmanes), con el objetivo de evitar el desmembramiento de la federación, o por lo menos ganar para los serbios el control de importantes partes de los territorios reclamados por los secesionistas.

En esos parámetros se va a dar la crisis de Bosnia y Herzegovina, la república de la ex Yugoslavia con mayor diversidad racial, fundamentalmente a partir del referéndum de marzo de 1992, cuando los bosnios deciden por abrumadora mayoría -aunque con la abstención de los serbobosnios- la independencia de la federación. Como consecuencia de esa decisión, los serbobosnios comenzaron una gran avanzada que resultó en el sometimiento de casi el 60% del territorio de Bosnia hacia mediados de ese año.

Es justo señalar que los serbobosnios en algunos casos también fueron objeto de crueles sufrimientos por parte de los croatas y musulmanes que resistían, aunque no se trataba de prácticas sistemáticas sino más bien puntuales.

En todo caso, la violencia de un bando u otro alcanzaba límites que las generaciones de postguerra suponían que nunca más se iban a superar.

El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, una vez que tomó conocimiento de la situación antes referida, por la Resolución 780 (1992), solicitó al Secretario General de la organización que estableciera una comisión de expertos con el cometido de analizar las "presuntas" violaciones a las convenciones de Ginebra y otras violaciones del derecho humanitario en la ex Yugoslavia.

Antes de proseguir con nuestro relato sobre el Tribunal, y a modo informativo, mencionamos que -como se sabe- la constitución del mismo no es un hecho sin precedentes en la historia de las relaciones internacionales.

Los juicios de Nuremberg y Tokio, dejaron su impronta en las Naciones Unidas; con posterioridad al pronunciamiento de las sentencias, la Asamblea General solicitó a la Comisión de Derecho Internacional que, sobre la base de los principios formulados por esos tribunales, se elaborara un código de delitos contra la paz y la seguridad internacional, proyecto que la Comisión presentó a la Asamblea en 1954. Asimismo, la Convención sobre el Genocidio de 1948 se relaciona con la labor de los tribunales mencionados.

De esta apretada síntesis, surge, entonces, que el Tribunal no se presenta como una novedad en el sistema internacional de la ONU, ya que cuenta con algunos antecedentes de relevancia. Asimismo, la dificultad en encontrar consenso en torno al tribunal penal internacional demuestra a las claras la cautela de los estados en reconocer competencias en esta materia. Desde esta perspectiva, la creación del Tribunal ha superado estos valladares, y ello debe ser valorado positivamente.

Como surge de la mencionada Resolución 827 del Consejo de Seguridad, el establecimiento del Tribunal se debió a una decisión del propio Consejo en el marco del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, que refiere a las acciones de aquél en casos de amenazas a la paz, quebramientos de la paz o actos de agresión.

Este basamento jurídico fue propuesto por el propio Secretario General en el informe que realizara a requerimiento del Consejo en la susodicha Resolución 808. En dicho informe, del 3 de mayo de 1993, el Secretario General evaluó las distintas alternativas que se presentaban para la constitución del Tribunal: (i) redactar una convención internacional al efecto; (ii) establecerlo a través de una resolución de la Asamblea General; o (iii) por una decisión del Consejo de Seguridad. El Secretario recomendaba la última alternativa, por considerarla la más expeditiva y efectiva.

El Secretario, asimismo, expuso que la medida debía ser enmarcada en el Capítulo VII de la Carta, como una acción del Consejo encaminada a restablecer la paz y la seguridad internacionales, mediante el establecimiento de un órgano subsidiario con arreglo al art. 29 de la Carta, que no obstante actuaría con independencia del Consejo en el cumplimiento de su función judicial.

Los art. 2, 3, 4 y 5 refieren a los delitos comprendidos en la competencia del Tribunal. Se establece que se enjuiciará a aquellos que cometieran u ordenaran la comisión de hechos resultantes en graves violaciones de las Convenciones de Ginebra de 1949 sobre protección de víctimas y prisioneros de guerra (v.g. muerte dolosa; tortura y tratos inhumanos, causantes de sufrimientos o heridas en el cuerpo o la salud; destrucción y apropiación de la propiedad, no justificada por una necesidad militar; deportación de civiles; etc.).

Asimismo, se otorga competencia al Tribunal para pronunciarse acerca de violaciones a las costumbres internacionales sobre conflictos armados, incluyendo pero no limitando, al empleo de armas biológicas u otras armas diseñadas para causar un sufrimiento innecesario; la destrucción de ciudades o poblados sin justificación militar; el ataque a poblaciones, edificios o parajes indefensos; entre otras.

Se dispone, además, que el Tribunal debe conocer en relación a la eventual comisión del delito de genocidio, entendido como la acción encaminada a destruir, en todo o en parte, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, a través del asesinato, infringiendo daños corporales o mentales, imponiendo medidas destinadas a prevenir nacimientos de miembros del grupo, por ejemplo.

Finalmente, se le reconoce al Tribunal competencia para juzgar crímenes internacionales como ser: homicidio, exterminación, esclavitud, deportación, tortura, violación y otros tratos inhumanos.

En materia de responsabilidad, el art. 7 sienta el principio, consagrado en los juicios de Nuremberg y Tokio, de la responsabilidad individual de las personas que hubieran planeado, instigado, ordenado, cometido o asistido en la planificación, preparación o ejecución de los crímenes antes referidos. Esta es una característica típica de este tipo de ilegalidad internacional, que no participa del principio del derecho internacional clásico de la responsabilidad colectiva.

Se dispone, asimismo, que no constituyen causales de exculpación del superior la circunstancia de que los actos criminales fueran cometidos por sus subordinados, si el superior conocía o tenía razones para conocer que el subordinado cometía un crimen internacional, y el superior no hubiese adoptado las medidas necesarias para evitar tal conducta. Viceversa, se establece que el subordinado no puede escudarse en el cumplimiento de una orden (el tristemente célebre principio de la " obediencia debida" ), aunque podría considerarse como un atenuante a la hora de juzgar una conducta.

Por su parte, el art. 9 del estatuto edicta que el Tribunal tendrá supremacía sobre los tribunales nacionales, pudiendo en cualquier etapa del juicio solicitar a dichos tribunales la remisión del caso. Asimismo, el art. 10 reconoce el principio procesal penal del non-bis-in-idem con las siguientes características: los hechos juzgados por el Tribunal no podrán ser vueltos a juzgar por ninguna corte nacional; en cambio, los actos decididos por un tribunal nacional podrán ser conocidos por el Tribunal, en el caso que dichos hechos hubieran sido juzgados como meros delitos comunes, o el juicio no hubiese sido llevado a cabo con imparcialidad e independencia.

Por último, en este repaso del derecho material que aplica el Tribunal, señalamos que la única pena prevista en el estatuto es la de prisión (art. 24), que se graduará de acuerdo a la práctica general en materia de penas privativas de libertad de los tribunales de la ex Yugoslavia.

Pasando a examinar sintéticamente las cuestiones procesales, cabe señalar que el Tribunal para la ex Yugoslavia, que tiene su asiento en La Haya, Holanda, se organiza en tres salas, dos de enjuiciamiento y una de apelaciones, con un número total de once jueces. Asimismo, se establece un fiscal como órgano independiente y separado del Tribunal, y un secretario.

Los jueces y el fiscal, que duran cuatro años en sus funciones y son reelegibles, deben ser personas de altas condiciones morales, imparcialidad e integridad, con las calificaciones que imponen en sus respectivos países los mas altos cargos judiciales. Su integración debe propender a una composición equilibrada entre los especialistas de derecho penal y derecho internacional, incluyendo el derecho humanitario y los derechos humanos.

Los magistrados, el fiscal, el secretario y el staff (compuesto por 367 personas provenientes de 58 países) del Tribunal gozan de las inmunidades, estatus y privilegios que reconocen la Convención de Viena de 1946.

En cuanto al procedimiento, diremos que tiene su inicio con la acusación del fiscal, quien es el responsable de conducir las investigaciones y formular los cargos, ante un magistrado de la sala de enjuiciamiento, que las puede desestimar o confirmar (art.19 del estatuto). En este último caso, el magistrado puede proceder a formular órdenes de arresto provisionales.

Una vez confirmada la acusación por el magistrado, el expediente pasa a la sala de enjuiciamiento que instruye al acusado para que formule su defensa, y fija la fecha para el juicio, que se desarrolla en el marco de una audiencia que puede ser pública si así lo decide la sala del Tribunal (art. 20.4 del estatuto).

En todo momento, el Tribunal se debe ajustar a las reglas básicas del debido proceso que enuncia el art. 21 del estatuto, que adopta los principios generalmente reconocidos en esta materia.

El juicio termina con el pronunciamiento de la sentencia por la sala de enjuiciamiento, que se adopta por simple mayoría y debe ser fundada.

Las sentencias de las salas de enjuiciamiento pueden ser apeladas por los convictos o el propio fiscal para lo cual se remiten a la sala de apelaciones que es la alzada del Tribunal. Deben fundamentarse en estos supuestos: (i) error en la apreciación del derecho aplicable; y (ii) error en la apreciación de los hechos que condujeran a un pronunciamiento injusto (art. 55 del estatuto). La decisión de la sala de apelaciones es inapelable. Como se puede apreciar, salvo por esta última característica, el recurso ante la sala de apelaciones se asemeja con los recursos ordinarios en el orden local.

Finalmente, en esta breve reseña procesal, señalamos que las condenas se cumplirán en el país que determine el Tribunal de una lista de estados que han declarado su voluntad de aceptar las personas condenadas; y que el art. 29 del estatuto dispone que los estados deberán cooperar con el Tribunal en relación a cualquier requisitoria que este pueda formular, incluida el arresto o detención de personas.

Sin embargo, el verdadero hito en la tarea del fiscal lo constituye la formal acusación al líder serbobosnio Radovan Karadzic, y su lugarteniente, general Ratko Mladic, en julio de 1995. Se los consideraba prima facie culpables, no solamente en virtud de la autoridad que ejercían, sino también como responsables directos, de cometer genocidio, crímenes contra la humanidad, violaciones a las leyes y costumbres del derecho humanitario y graves violaciones a las Convenciones de Ginebra de 1949, por la confinación de miles de bosnios musulmanes y croatas muchos de los cuales fueron ejecutados, torturados, sexualmente vejados, entre otros hechos deleznables.

Para esa altura de la tarea del Tribunal, ya se evidenciaba un situación que lo afectaría hasta el presente: la falta de colaboración de las autoridades de las noveles repúblicas emergentes de la ex Yugoslavia, pero también de los propios países occidentales con fuerzas en la región, para cumplir con las órdenes de arrestos del Tribunal. Esta situación creaba un verdadero cuello de botella, ya que por imposición del propio estatuto, el Tribunal no podía llevar adelante los juicios en ausencia de los acusados (art. 21 inc. (d)).

No obstante las dificultadas apuntadas, el Tribunal pudo laboriosamente proseguir su tarea en los numerosos procesos abiertos.

Un acontecimiento a mencionar es la primera sentencia, del 29 de noviembre de 1996, condenando al croata Drazen Erdemovic a diez años de prisión por haber participado en las matanzas de Srebrenica del bando de los serbios. Se trató de una condena atenuada porque Erdemovic mostró arrepentimiento y colaboró con la justicia.

Sin embargo, con el caso Tadic -antes comentado- el Tribunal no solo inauguró la serie de nuevos juicio por crímenes internacionales desde Nuremberg y Tokio sino también sentó valiosos precedentes doctrinales.

Recordamos que a Tadic se lo acusó formalmente de crímenes internacionales en el campo de concentración de Omarska, concretamente de haber asesinado a 13 personas, musulmanes y croatos, torturado a 18 y violado 2 mujeres. Tadic fue condenado a una pena de 20 años de prisión por el Tribunal, condena pronunciada el 7 de mayo de 1997 y confirmada por la sala de apelaciones el 14 de julio de ese mismo año.

Esos datos son de por sí reveladores de que el Tribunal, no obstante las dificultades apuntadas, parece avanzar firme en su cometido, justificando un moderado optimismo. De todos modos, resulta evidente que el Tribunal, o mejor dicho, las Naciones Unidas, la Unión Europea y los países involucrados en el conflicto, están en deuda en lo referido la captura de los jerarcas con mayores responsabilidades en esta crisis.

Por el momento, las sentencias y las capturas recayeron en personas de baja representación o graduación, y evidentemente si esto no se corrige, apresando y enjuiciando a los mayores responsables, por más que el Tribunal pueda continuar con el juzgamiento "en rebeldía" y llegue a pronunciar condenas ejemplares, si las mismas no se hiciesen efectivas, ello traerá aparejado un sentimiento de frustración y una falta de credibilidad de todo el sistema.

Pero es justo decirlo, ello no depende del Tribunal, sino de los otros actores, que en este aspecto parecen dubitar entre seguir adelante con el objetivo de hacer justicia, o consolidar la paz en la ex Yugoslavia. De más está decir que la idea rectora que impulsó la creación del Tribunal, parece ser que la justicia debe ser una condición o prerrequisito para una paz duradera.

Mas allá de cómo pueda valorarse la acción del Tribunal en la resolución definitiva del conflicto balcánico, parece fuera de discusión que, como demostración de voluntad de la comunidad internacional (en su conjunto) de que los crímenes internacionales no han de tolerarse, y por el contrario, tienen que ser castigados, la creación del Tribunal es altamente significativa, y debería juzgarse como encomiable.

En el campo del derecho internacional, por último, la jurisprudencia del Tribunal contribuirá a esclarecer y desarrollar el derecho humanitario y los derecho humanos en general, y constituirá una referencia ineludible cuando se quieran abordar estos temas. Asimismo, servirá como antecedente a tener muy en cuenta para el anhelado establecimiento de un tribunal penal internacional.