Departamento de Derecho Internacional

Artículos

Transporte internacional de mercancías en Argentina^[1]

Mauro César Malnatti^[2]

El año 2022 encuentra a la República Argentina como clave del comercio internacional^[3]. Ello se debe a que es un país eminentemente exportador agropecuario, y el contexto global actual afecta directamente al comercio internacional de commodities. La guerra entre Rusia y Ucrania redujo las disponibilidades de dicho mercado, mientras que las naciones africanas son afectadas por fenómenos climáticos que impiden el normal transporte de mercancías^[4]. Como consecuencia, el tipo de producción interna de Argentina se ve beneficiado por el aumento de la demanda, tanto por las necesidades de los países vecinos de la zona Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) y el Mercosur, como de terceros países afectados por la guerra y los desastres naturales. Es en ese marco, que la resolución de controversias es clave para la dinámica del comercio exterior. Este último repercute directamente en las arcas del Estado en función del importante flujo de los tributos percibidos por la aduana, como consecuencia de los aranceles aduaneros. Ello torna indiscutible el interés del Congreso en que la legislación vigente coadyuve al ágil tráfico mercantil.

Por ello es condición fundamental para alcanzar una visión holística del proceso, abordar la temática desde las distintas aristas del transporte de mercaderías internacional. Para tal fin, comenzaremos desde lo general a lo particular, desarrollando algunas precisiones conceptuales, para finalmente tratar el tema particular que aquí nos ocupa: el transporte internacional de mercaderías en Argentina, su marco normativo e incidencias de la cláusula arbitral.

El objetivo es comprender los alcances del arbitraje comercial internacional en las controversias que surgen durante el transporte internacional de mercaderías. Primeramente, se delimitará el ámbito de orden público que no es susceptible de ser arbitrado, para luego tratar aquellas cuestiones que sí resultan arbitrables. Además, se buscará comprender la función armonizadora de la Convención de Nueva york de 1958 (en adelante CNY 58) y de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante CNUDMI) sobre arbitraje comercial internacional, comparado con otros instrumentos relativos al comercio internacional.

Finalmente, formularemos preguntas sobre la normativa interna aplicable Argentina en la actualidad, los problemas que giran en torno a ella, y sus potenciales cambios de cara a las próximas modificaciones en la legislación interna.

Marco teórico

Transporte en el comercio internacional

El transporte internacional de mercaderías es un proceso continuo que se encuentra regulado por los Estados involucrados, pues éstos tienen un interés puntual en el ingreso y egreso de las mercaderías. Existen marcos normativos para los transportes aéreos, marítimos y terrestres que son alcanzados por regímenes generales y particulares. Es importante comprender el deber ser en la materia bajo análisis debido a que surge de la normativa el carácter lícito o ilícito del transporte. De allí, se diferenciaron entonces las cuestiones que importan al Estado y pertenecen a su esfera exclusiva de control, de las materias que pueden corresponder a los sujetos particulares, que estén establecidos en distintos países y comercian entre sí y resulten arbitrables. Sobre estas últimas realizaremos nuestro desarrollo. No es objeto del presente estudio un abordaje in extenso del ordenamiento jurídico, por lo que se tratará la cuestión con ciertos límites; será soslayado el abordaje del complejo esquema de convenciones internacionales, bilateral o multilaterales, así como su raigambre constitucional o supralegal.

Las particularidades del negocio que constituye la causa del transporte internacional de mercaderías, no serán desarrolladas en el presente trabajo, salvo  la necesaria inclusión de las mismas en el campo de la arbitrabilidad de la materia sometida al proceso arbitral. Es decir, conociendo los aspectos esenciales del comercio internacional que nos enseña en sus clases la Mag. Lorena Valente Pagani (2022) sobre los tipos y características de los negocios, en el presente trabajo no se diferenciará si se trata de una compraventa entre empresas, conocida como B2B. Tampoco se discriminará aquellas que se realizan para consumo (B2C), excepto que ello convierta el objeto de las potenciales controversias en materia objetivamente no arbitrable. Aunado a ello, se soslayará el tratamiento de cuestiones tales como las rondas de negocios, misiones comerciales y barreras idiomáticas y culturales, por no estar incluídas en la naturaleza y extensión del presente trabajo.

Marco normativo

Bases constitucionales

Argentina es un país con orden constitucional escrito del que surge su sistema republicano y federal. En el mismo cuerpo normativo se desarrolla la distribución de competencias en los tres poderes del Estado, así como la sistematización de la organización federal en un régimen explícito. Consecuentemente se estableció el artículo 121 de la Constitución nacional en el que las provincias realizan su reserva de soberanía, de todo el poder no delegado a la Nación. Por otro lado, en su artículo 75 inc. 13 facultó al Congreso de la Nación a reglar el comercio con las naciones extranjeras y las provincias entre sí. De esa manera, se explicita la facultad de carácter nacional (y no provincial) del control del comercio exterior. Además, en el mismo artículo 75 inciso 16, se facultó al Congreso Nacional a proveer de seguridad a las fronteras, materia de gran importancia para el transporte internacional, que será abordado oportunamente. Conjuntamente al artículo 4 de la Constitución, estableció la creación del Tesoro de la Nación. En dicho artículo se determina el desarrollo de actividad comercial internacional como ingreso de carácter nacional, pues se especifica que los productos de los derechos de importaciones y exportaciones son constitutivos del Tesoro de la Nación. Sumado a ello, su artículo 17 determina que sólo el Congreso de la Nación impone las contribuciones que establece el art. 4 del mismo cuerpo normativo. En cuanto al establecimiento de las aduanas, es facultad expresa del Congreso de la Nación, establecida en el art. 75 inc. 10 de la carta magna. Ella es taxativa en su artículo 9 al establecer “En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso.”

Palacio ha explicado eficazmente la percepción de los tributos de la siguiente manera:

Corresponden a la Nación:

1. Los derechos aduaneros exclusivamente y en forma permanente. (Artículos 4, 9, y 75 inciso 2 CN).
2. Los impuestos indirectos en concurrencia con las provincias y en forma permanente (Artículos 4 y 75 inc. 2 CN).
3. Impuestos directos con carácter transitorio y siempre que se den las circunstancias establecidas en el art. 75 inciso 2.
   (Palacio, 2003, párrafo 5)

Resulta pertinente la enseñanza de Manili en su trabajo “Régimen constitucional de los derechos de importación y exportación”, sobre los tributos en materia: son eminentemente de orden público. Por ello, sostenemos que no resulta posible ventilar en arbitraje tales cuestiones por ser indisponibles para las partes, ya que resultan un interés directo del Estado. Independientemente de ello, el autor nos enseña respecto de las retenciones, tratando en su escrito si recaen sobre el Poder Ejecutivo o exclusivamente en el Congreso de la Nación. En cualquier caso, afirmamos que está claramente vedada cualquier prórroga de jurisdicción en materia de tributos. (Manili, 2016, pág. 1)

Código Aduanero

Los antecedentes históricos relevantes en cuanto al código aduanero, son enumerados por Belvedere (2013). Señala que este fue sancionado por Ley 22.415 en Buenos Aires el 2 de marzo de 1981. Al respecto, la autora sostiene que es destacable su regulación durante un gobierno de facto. Además, dicho código resultó ordenador de una actividad crucial para el Estado, cuyos comienzos son muy antiguos. La aduana cuenta con antecedentes de establecimiento que son previos a la independencia y génesis del Estado argentino. De hecho, las primeras importaciones y exportaciones registradas en ella datan del año 1586 y 1587, cuyo destino y procedencia en ambos casos fue Brasil.

Ya formado el Estado argentino con su orden constitucional, fue Cristóbal Aguirre el autor de las Ordenanzas de Aduana que fueron aprobadas por ley de la Nación número 810, el 5 de octubre de 1876, que fueron modificadas por ley 12.964 del 18 de abril de 1947 y que estuvieron vigentes hasta el actual código aduanero sancionado en 1981 (Belvedere, 2013, sección “su origen”; Alejandro Pomar, 2011, párrafo 13).

Una vez establecidos los lineamientos generales que definen y legitiman el ámbito de actuación de la aduana argentina, podemos retomar la primera clasificación de la que nos servimos: transporte lícito (o ilícito) internacional de mercaderías. Determinar la jurisdicción aduanera es importante para el establecimiento de su competencia en materia de legalidad del transporte, y es concurrente con lo establecido por el marco normativo descrito ut supra, así como por lo establecido en el código aduanero. Por ello, señalamos en esta etapa introductoria algunos conceptos que definen la actividad cotidiana del transporte internacional de mercaderías y que se encuentran establecidos en el propio código aduanero, antes de profundizar el desarrollo del presente estudio.

En los primeros artículos del cuerpo normativo bajo análisis en el presente acápite, encontramos algunas definiciones de la materia que nos ocupa. En principio, El Dr. Bustos Cara (Comunicación personal, 28 de abril de 2022), nos enseña que el ámbito espacial en que resulta aplicable el código aduanero es todo el territorio argentino, conforme su art. 1. Acto seguido en su art. 2 establece el primer concepto técnico que hemos de abordar: territorio aduanero. Es una porción de territorio, es decir que cuando hablamos de territorio aduanero, nos referimos a todo el ámbito territorial de la Argentina incluyendo el marítimo y el espacio aéreo. Es importante, porque en él se aplica un mismo sistema arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y a las exportaciones. Mediante estos sistemas es que la Aduana perseguirá su objeto de eficaz control aduanero, como órgano especializado al efecto.

Este territorio aduanero se clasifica en el mismo artículo en dos tipos, general y especial^[5]. El general es el hasta aquí descrito, y el especial, es un régimen diferenciado de aranceles, prohibiciones e incentivos (verbigracia, el de Tierra del Fuego).

A continuación, el código establece para el territorio aduanero, una clasificación interna, que divide en territorio aduanero primario y secundario^[6]. El primario es aquel en que se desarrolla la actividad aduanera o de control aduanero (que incluye, edificios, oficinas, puertos, etc.), mientras que el secundario es aquella porción de territorio aduanero que no está afectado por la zona primaria. En este sentido, el Dr. Bustos Cara (2022) señaló que se comprende al imaginar un territorio aduanero amplio, de varios kilómetros cuadrados, en los que hay camino o ruta, y en los que solo uno espacio menor es aplicado al tipo primario en que efectivamente se realizan actos aduaneros y de control con plenas facultades por parte de la aduana, quedando toda la otra extensión excluida de esas actividades de facultad plena, para el territorio denominado secundario, en el que se requerirá una orden judicial. Esta es una forma muy eficaz para determinar otra realidad que por momentos, es contraria al imaginario colectivo: muchas veces la aduana no está en la línea fronteriza literalmente, incluso ni cerca de ésta. En este sentido el art. 7 establece que la zona de vigilancia especial es la franja de la zona secundaria aduanera sometida a disposiciones especiales de control, mientras que en el art. 8 establece la zona marítima aduanera. Todo ello es crucial para comprender la legalidad o ilegalidad del transporte internacional.

En cuanto al acto de importación y exportación^[7] el Dr. Daniel Gonzalez (2022)^[8] señala en sus clases que es fundamental primero la determinación de qué se entiende por mercadería^[9]. El código la define como todo aquello susceptible de ser importado o exportado, entre los que se incluyen los servicios, los derechos de autor y propiedad intelectual. La exportación es aquella extracción de mercadería de un territorio aduanero, mientras que la importación es la introducción de mercadería a un territorio aduanero.

Además de las definiciones de rigor, que por fuerza de necesidad son desarrolladas en el presente trabajo, también existen distintos sujetos intervinientes en las operaciones de comercio exterior en que existe transporte internacional de mercaderías.

El despachante de aduana es la persona física que en nombre de otro realiza trámites y diligencias ante el servicio aduanero, conforme lo establece el art. 36 del código aduanero, en tanto son auxiliares del servicio aduanero y del comercio. Por otro lado, el agente de transporte aduanero^[10] es la persona de existencia visible o ideal que, en representación de los transportistas, tiene a su cargo ante el servicio aduanero las gestiones relacionadas con la presentación de la documentación del medio transportador (ya sea éste terrestre, marítimo o aéreo) y de sus cargas.

Por último, a partir del artículo 860 del Código Aduanero se tipifican los delitos y las infracciones referentes al contrabando de mercaderías. De ese modo, nos enseña el Dr. Borgna (2022)^[11] que queda establecido cuáles son los ámbitos en que interviene el Estado en el transporte internacional de mercaderías, entendiendo que existen al efecto dos regímenes de control de importación y exportación: el régimen general y los regímenes especiales. En ambos casos, la intervención de la Aduana verifica que los actos han sido llevados a cabo en un marco de legalidad. No obstante, como enseña Consolo (2022)^[12] veremos que la cláusula arbitral versa estrictamente sobre cuestiones disponibles. Por lo que toda cuestión que meritúe respecto de los delitos tipificados en el código aduanero son de jurisdicción improrrogable (es decir, no son arbitrables) por lo que quedarán sometidas a la jurisdicción aduanera^[13] (en caso Administrativo) o bien en el correspondiente juzgado federal^[14] que resulte competente respecto de los delitos tipificados en el código aduanero como explica el Dr. Borgna (2022)^[15]. Por lo tanto, quedan reservados para la prórroga de jurisdicción en favor de árbitros, las cuestiones patrimoniales: incumplimientos contractuales, daños y perjuicios, rescisión unilateral litigiosa, interrupciones de suministro, etc.

Así las cosas, prescindiremos necesariamente de muchas cuestiones importantes en materia de regulación de infracciones y delitos aduaneros. Podemos entonces plantear la siguiente situación con un ejemplo: un sujeto decide contratar una compra-venta con otro que se encuentra en un país distinto. Pactan un precio a cambio de la mercadería. El sujeto comprador tiene a cargo su única prestación que es el pago, mientras que el otro tiene a su cargo la enajenación (venta) de la mercadería. Para concretar la operación, han de intervenir el despachante de aduanas del país de procedencia^[16] y el de destino, para representar los actos a otorgar por el sujeto comprador y por el sujeto vendedor en lo atinente al despacho ante aduana y los correspondientes pagos de tributos. También ha de intervenir el agente de transporte aduanero para interactuar con las aduanas de procedencia y destino en los asuntos atinentes al control aduanero sobre el transporte (Fadda, 2021, pp. 1-3).
Este ejemplo sencillo, es deliberadamente simplificado para poner de manifiesto las preguntas que son válidas sobre algunos temas en los que el conflicto se encuentra latente. Tenemos por ejemplo: costos y medio de transporte, tiempo de carga y de descarga, distribución de responsabilidad del vendedor/comprador, responsabilidad del transporte, tiempo de viaje, seguro durante el viaje, participación en las pérdidas, responsabilidad por robo de mercaderías, piratería, pérdidas por accidentes (echazón, naufragio, avería y avería gruesa), y llegada a puerto. Además, la atribución de todo lo mencionado en el puerto de embarque o de destino, o incluso en zona franca de procedencia/destino, etc. El esclarecimiento de tales cuestiones nos dará una perspectiva de dónde pueden surgir conflictos en los que sí resulta prorrogable la jurisdicción en favor de árbitros, por ser cuestiones disponibles para las partes.

¿Cómo continúa el camino de este trabajo? Pues abordando: Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, INCOTERMS ®, y Arbitraje Comercial Internacional.

Convenio internacional del sistema armonizado de designación y codificación de mercancías

El Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías fue incorporado en Argentina mediante la ley 24.206. El mismo fue desarrollado por el Consejo de cooperación aduaneras^[17] y tiene por objeto la facilitación del comercio internacional. Para tal fin, organiza  un catálogo de todos los productos que circulan en el comercio asignando un código particular^[18] a cada uno de ellos. De ese modo, se logra atravesar distintas barreras que de otra manera resultan prácticamente infranqueables. Tal vez no sea lo mismo el nombre asignado en idioma español a una pieza de carne vacuna en media res en Argentina, que el nombre que le asignan a una media res en Estados Unidos o en Turquía o China. Pero en todos esos países, y el resto del mundo será una pieza comprendida en el código 0201.10 del sistema armonizado^[19]. Ello se debe a que 206 países y regiones económicas adhieren a su utilización^[20].

De manera que tenemos establecida otra de las aristas que complejizaban el desarrollo del comercio exterior y el transporte internacional de mercaderías: mundialmente cada cosa tiene su código, y el código está en el sistema armonizado. Pero, ¿Quién determina qué mercadería lleva cada código según el sistema armonizado? Ese sujeto es el despachante de Aduanas^[21]. Y claro, en caso de desviaciones culposas o dolosas, nos remitimos al artículo 860 y subsiguientes del Código aduanero. En cuanto al tema que nos ocupa, Consolo (2022)^[22] nos enseña que tales infracciones (o delitos) no resultan materia arbitrable para las partes, pues el interés del Estado sigue presente en cuestiones de nomenclatura e imposición de tributos. Lo que nos lleva a preguntarnos por las cuestiones que podrían ser arbitrables, que resultan ser aquellas materias patrimoniales disponibles para las partes: ¿Qué sucede con la determinación de qué obligación corresponde a cada quién?

INCOTERMS ®

La contratación internacional se ve definida por el rol preponderante de las reglas de la Cámara de Comercio Internacional^[23] (en adelante CCI) llamadas INCOTERMS®^[24]. Éstos se ocupan de atribuir de forma predeterminada responsabilidades y distribuir riesgos entre los contratantes respecto del transporte internacional de mercaderías, lo que agiliza muchísimo el tráfico mercantil. Cada cláusula determina quién se ocupa de cada etapa en el proceso de compra-venta internacional, tratando cuestiones como embarque, contratación de seguro y del flete, descarga, transporte terrestre en país de procedencia o de destino, etc. Una misma cláusula regula todas esas temáticas, por lo que se elige una de ellas entre las distintas posibilidades existentes; para definir cuál han de establecer las partes, deberán negociar. Las cláusulas de los INCOTERMS ® están determinadas con una importante generalidad en cada momento del transporte internacional, pero pese a ello, facilitan la comprensión entre sujetos de distintas raíces étnicas y jurídicas, así como las barreras idiomáticas que existen en gran proporción en materia de comercio internacional.

Los contratantes pueden ser de distinta capacidad y respaldo económico, así como de una vasta (o limitada) experiencia en el comercio exterior. Sin embargo, es sumamente relevante para todos por igual, la correcta elección del INCOTERMS ® que establecerán en su compra-venta internacional, puesto que cada uno de ellos asumirá derechos y obligaciones, que son determinantes a la hora del transporte. De hecho, muchas veces sucede que surgen conflictos en cuanto a quiénes afrontan los costos en el tráfico internacional de las mercaderías, pese a que se haya designado específicamente un tipo de INCOTERMS ®. Al respecto en la obra “Incoterms® 2020 Checklist + Flowcharts – Choosing the right Incoterms® rule” encontramos que:

“Many disputes arise concerning payment of loading or unloading charges, charges arising from handling the goods in terminals, container rental charges, and/or customs processing charges. This happens even when the parties have clearly chosen a particular Incoterms® rule, because in some cases the Incoterms® rule is quite general” ( p. 4)^[25]

La elección de tal o cual INCOTERMS® para la compraventa internacional es determinante para el tráfico cotidiano del comercio internacional, y también de lo que nos ocupa, la potencial aparición de controversias. El mismo cuerpo recientemente publicado de INCOTERMS® 2020 por la CCI, viene acompañado de distintos manuales gratuitos divulgados para facilitar el acceso y la normalización de su uso, con el fin último de agilizar el tráfico mercantil con reglas claras para todos. Están publicados en múltiples idiomas con directrices claras, de manera que nuevamente encontramos que existe una tendencia internacional de armonización o bien de unificación de criterios, como proceso de homogeneización, para que sea realizable el fin último que es la promoción del comercio internacional.

Al respecto, vemos entonces que existen corrientes de normalización o consenso respecto de temas que en su momento fueron controvertidos por las diferencias culturales, sociales o económicas. Este proceso continuo vemos que se desarrolla en cuestiones como la nomenclatura de la mercadería, respecto de los derechos y obligaciones preestablecidos mediante los INCOTERMS® y, finalmente, mediante el mismo proceso en cuestiones de conflictos en materias disponibles, mediante el arbitraje comercial internacional.

Lo que aquí nos ocupa entonces es el acuerdo marco (contrato) que el comprador y vendedor han de celebrar para conocer qué método de resolución de conflictos han determinado para su relación jurídica. Es así, que podemos encontrarnos con una cláusula de resolución de controversias mediante Arbitraje Comercial Internacional, inserta en un Contrato que implica Transporte Internacional de Mercaderías^[26].

Incidencias de la cláusula arbitral

Arbitraje comercial internacional

Los procesos de resolución de controversias a lo largo de la historia han tenido múltiples tratamientos, por lo que han seguido distintos caminos, arribando a diferentes soluciones. En el ámbito mercantil, históricamente podemos retroceder a la edad media en los siglos XV y XVI en que existían las corporaciones, conformadas por los feriantes. Éstos eran comerciantes provenientes de otros reinos. Ellos se regían por sus propios estatutos consuetudinarios y al ventilar controversias lo hacían frente a un Cónsul que ejercía su jurisdicción sobre los propios actores del comercio internacional de aquel entonces. Tal es así que:

Comerciantes eran los Cónsules que debían deducir los juicios de la experiencia cotidiana de los negocios; comerciantes eran los estatutarios en los que estaba delegada la compilación y la revisión de los Estatutos; de comerciantes estaba compuesta la asamblea general que debía aprobarlos. Así pasaba el Derecho de los contratos a las costumbres, de estas a la ley y a las sentencias, por obra de aquellos mismos que las habían experimentado en la práctica de los negocios. (Vargas Vasserot, 2019, p. 29)

Tiempo después surgieron los Estados tal y como los conocemos hoy, con una gran proliferación de territorios regidos por principios republicanos en los que el poder judicial tomó un rol preponderante, y encontró gracias a ello una estricta definición de la jurisdicción y la competencia de los jueces. No obstante, en la mayoría de los Estados nacientes, se continuó con el principio de prórroga de jurisdicción en favor de árbitros en cuestiones mercantiles.

Actualmente, existen procesos de armonización a nivel global para mejorar el tráfico mercantil. El método de resolución de disputas se encuentra en dicha corriente:

La Ley Modelo UNCITRAL se elaboró para hacer frente a las considerables disparidades entre las diversas leyes nacionales de arbitraje y ante la necesidad de perfeccionamiento y armonización de las leyes nacionales inadecuadas para regular los arbitrajes internacionales.32 Cuenta con una regulación de todas las etapas del proceso arbitral, desde el acuerdo de arbitraje hasta el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral, y refleja un consenso mundial sobre los principios y aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional. (Sandler Obregón, 2016)

En principio, uno de los logros más significativos a nivel internacional en materia de derecho internacional es la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York de 1958^[27] (en adelante, CNY o  La Convención) que resulta un instrumento determinante para la efectividad de las sentencias arbitrales^[28] . Este instrumento internacional es el que permite que un laudo arbitral pronunciado en un determinado Estado, sea reconocido en otro y consecuentemente ejecutado, por lo que la CNY es precisamente la realizadora del cometido perseguido por las partes en un proceso arbitral. Esto quiere decir que, en caso de que una de las partes obtenga un laudo favorable, y la otra parte no decida acatar voluntariamente, la CNY es el instrumento mediante el cual la parte vencedora del proceso puede pedir la ejecución del laudo favorable en el Estado en que debe hacerlo, aunque sea distinto del Estado en que se pronunció el laudo. El único requisito es que éstos sean signatarios de la CNY^[29], hecho que queda prácticamente garantizado, pues a la fecha existen 170 Estados parte.^[30]

Las Naciones Unidas posee un órgano llamado Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) que ya desde hace décadas ha tomado la posta para lograr otro hito para la solución de controversias: la promoción de una Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, para que los Estados la incorporen mediante su proceso legislativo interno^[31], con el fin de armonizar su tratamiento en el plano internacional. La propia CNUDMI en su sitio web^[32] dice al respecto:

La Ley Modelo está formulada para ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje comercial internacional. Regula todas las etapas del procedimiento arbitral, desde el acuerdo de arbitraje, pasando por la composición y competencia del tribunal arbitral y el alcance de la intervención del tribunal, hasta el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral. Refleja un consenso mundial sobre los aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional aceptados por Estados de todas las regiones y los diferentes ordenamientos jurídicos o sistemas económicos del mundo.

La finalidad de la divulgación e incorporación de esta ley modelo es establecer un marco armonizado en el plano internacional, para la resolución de controversias mercantiles internacionales.

Arbitraje comercial internacional en Argentina

Argentina tuvo un proceso de legislación arbitral particular que en 2018 comenzó a corregir el rumbo debido a la sanción de la Ley 27.449 sobre Arbitraje Comercial Internacional.^[33] Gracias a la sanción de la presente ley, Argentina se encuentra en la corriente de armonización que anteriormente describimos. Así las cosas, tal incorporación pretende dar al ámbito del comercio internacional una señal de aumento en la seguridad jurídica respecto de la solución de controversias en materia mercantil. Podemos afirmar que la ley 27.449 es una fiel representación de la Ley Modelo propuesta por la CNUDMI, con pequeños detalles modificados o agregados que no alteran en lo sustancial el espíritu de la norma (Caivano y Sandler, 2018, p. 3).

De ese modo, la inserción de Argentina en el proceso de armonización hace que los comerciantes a nivel internacional sepan que, de tener que negociar sus contratos con sujetos establecidos en territorio argentino, pueden determinar en el pliego de sus contratos una cláusula de solución de controversias cuya sede sea Argentina. Esto traerá aparejado la aplicación (si nada se establece en contrario) de la ley 27.449, que es ni más ni menos que la Ley Modelo, extensamente conocida en el mundo. El efecto consecuente es que brinda previsibilidad a la eventual resolución de controversias. De este modo, es probable que las partes establecidas en Argentina deseen arbitrar sus conflictos internacionales localmente, pues hacerlo en el exterior representaría costos comparativamente superlativos. Asimismo, puede que también resulte seductor para los extranjeros que celebren sus negocios en Argentina, en razón de las diferencias de aranceles y costos en un país y en otros^[34]. Esto es una cuestión netamente económica que ha de interesar a cualquier comerciante. Por último, sostenemos que la incorporación de la Ley Modelo CNUDMI representa una ventaja comparativa, que pone al país al corriente en materia de arbitraje comercial internacional.

Propuesta de armonización

Distintos autores nacionales abordan la temática de la armonización del arbitraje comercial internacional respecto del doméstico. Al respecto, Caivano (2021) nos enseña que resulta relevante diferenciar los arbitrajes internacionales de los arbitrajes domésticos, para comprender la naturaleza de los sistemas llamados monistas de los dualistas. Tal es así, que los Estados que aplican una legislación única de arbitraje comercial para las controversias domésticas y las internacionales son denominados sistemas monistas. En cambio, los Estados que poseen normativa diferenciada para el caso de arbitrajes comerciales internacionales de los arbitrajes domésticos son denominados dualistas.

El sistema argentino se caracteriza por tener normativas diferenciadas para el tratamiento del arbitraje que tiene carácter internacional del arbitraje doméstico, es decir, partes domiciliadas en Argentina, y por ello es que pertenece a un sistema dualista. (Caivano y Sandler Obregón, 2018)

En razón de todo lo hasta aquí expuesto, cabe formularnos algunos interrogantes:

¿Es conveniente un sistema monista por sobre un sistema dualista de arbitraje comercial internacional? De ser así ¿tienen interés las provincias en legislar armónicamente la temática? ¿Cuál sería la mecánica que aportaría mayor interés a los Estados provinciales para formar tal consenso?

Acompañando a la doctrina mayoritaria, y en particular las enseñanzas de Caivano (2021) en cuanto a las “Propuestas para mejorar la Legislación sobre Arbitraje Doméstico”, consideramos que es crucial para el país ofrecer un escenario de arbitraje armonizado con la práctica internacional. Por su parte, Torales (2022) señala que es viable una Ley Federal de Arbitraje Comercial Internacional y Doméstico, y que:

encontraría sustento suficiente en el texto constitucional argentino conformando un plexo normativo que -definitivamente- apuntale el necesario desarrollo comercial, empresarial e industrial de nuestra República Argentina. Todo ello en total coherencia con el espíritu de nuestros “Padres de la Patria”.

Por supuesto, sin perder otro constante norte que es el de transformarnos en un escenario propicio para la resolución alternativa de conflictos tanto internacionales, como locales. (p. 33)

En similar orden de ideas, vemos que es viable la implementación de la legislación arbitral a nivel nacional en países de organización federal, como nos enseña Julio Cesar Rivera (2020) al señalar:

En México el derecho del arbitraje está incorporado al Código de Comercio que es derecho federal (mientras que el derecho civil es local). Ello proviene del Código de Comercio de 1889, pero las sucesivas reformas introducidas a ese cuerpo legal han profundizado la regulación uniforme del arbitraje con alcance nacional. (pp. 13-14)

Además, la aplicación de una política legislativa internacional tan importante como la de arbitraje, encuentra otros ejemplos que nos trae Rivera, de implementación mediante legislación federal, pues “Otros países federales también han sancionado leyes nacionales de arbitraje; entre ellos Brasil, Alemania y Suiza” (p.14).

Es por ello, que consideramos acertado el proceso sugerido por Roque Caivano:

Para ello ni siquiera se requiere una gran reforma de la Ley N° 27.449. Sin perjuicio de alguna otra norma cuyo texto pueda ser necesario ajustar, la modificación involucraría fundamentalmente sus arts. 1 y 3. El primero diría que la ley “se aplicará al arbitraje comercial internacional e interprovincial”. Al segundo bastaría con agregarle, a continuación de la palabra “Estado” , la palabra “Provincia”.

Es clara la forma en que el Dr. Caivano explica los pasos a seguir para realizar una modificación a la legislación vigente. De la forma propuesta, se ven optimizados los alcances, sin incurrir en grandes giros literarios que tornen confusa la redacción de la ley. No cabe hacer mayores aclaraciones al respecto, pero sí tal vez, una reflexión: desde el ámbito interno e internacional, se mira recelosamente el marco jurídico en el que se resuelven las disputas. Otorgar la herramienta clara y previsible, resulta una necesidad para todas las provincias y la nación. En ese sentido, es preciso lograr armonizar el ámbito interno de forma acorde al ordenamiento supremo de la nación. Caivano nos enseña al respecto también, cuando dice:

Se sabe que la Constitución Nacional argentina se inspiró en la norteamericana, especialmente en orden al régimen federal. En el mismo sentido que aquí se propone, la Federal Arbitration Act es de aplicación a arbitrajes tanto internacionales como interestaduales, incluyendo como tal al Distrito de Columbia. Se dirá, con razón, que este segundo camino es tan incompleto como la misma Ley N° 27.449, porque no daría solución a todos los arbitrajes domésticos. Pero, además de su sencillez y de la ausencia de limitaciones constitucionales, tiene la ventaja de que extenderá de tal modo la aplicación de aquella ley que, en los hechos, serán cuantitativamente muy pocos los casos que no queden alcanzados por ella.

Aquí vemos una práctica que Argentina ha desarrollado mediante otros mecanismos, como la adhesión provincia por provincia en cada caso concreto. Es sabido que las competencias no delegadas por las provincias a la nación son de competencia local; como son los códigos procesales. Es así, que en ese sentido sería probable tanto una ley federal al estilo Federal Arbitration Act, como una modificada ley 27.449 a la que puedan adherir las provincias en su contenido de orden procesal.  Tal es una de las vertientes que puede ser abordada, con la requerida reflexión, consenso y tratamiento que requiere el caso. Finalizando, el Dr. Caivano nos explica a renglón seguido, otras particularidades de relevancia:

–La reforma de la ley 27.449- Tiene, además, una ventaja “institucional”: respeta absolutamente el federalismo, pues en definitiva deja librado a cada provincia la regulación del arbitraje que no tenga contactos relevantes fuera de ella. A partir de allí, será responsabilidad directa y exclusiva de cada legislatura provincial determinar las normas de arbitraje que rijan en su territorio. Algunas quizá elijan adaptar las disposiciones de los códigos procesales para, aunque sea, “acercarse” a la Ley N° 27.449. Y las que no lo hagan, serán responsables de que sus vecinos tengan que arbitrar sus controversias con reglas inapropiadas. (Caivano, 2021, p. 9) -énfasis en itálica añadido-

Por ello, proponemos que es necesaria y viable la progresiva adecuación de los códigos procesales, con el fin de establecer un sistema monista que establezca la ley modelo tanto para los arbitrajes comerciales domésticos como internacionales. Mediante esta hipótesis sostenemos que con un sistema monista de arbitraje comercial, se estimulará el tráfico comercial tanto doméstico como internacional, independientemente de que el camino a seguir sea una Ley Federal como propone la doctrina, o bien un proceso de armonización interprovincial que progresivamente ajuste las diferencias, aunque es sabido que las dificultades que apareja la creación de consenso tan complejo, son prácticamente insuperables.

Conclusiones

El transporte internacional de mercaderías presenta una tendencia de normalización global de todos sus aspectos. La armonización es el mecanismo que otorga mejores resultados en la dinámica del comercio internacional. Vimos la aplicación de este principio en cuestiones establecidas y consagradas, como el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, el que facilitó la nomenclatura y la definición de los productos a escala mundial. Además, existen otros procesos de armonización, que mencionamos al explicar el funcionamiento de los INCOTERMS ® en materia de las obligaciones de las partes. En ese sentido, la simple utilización de 3 letras determina obligaciones −frecuentemente millonarias− para las partes en el transporte internacional de mercaderías. Los beneficios que esto representa para el tráfico mercantil y las negociaciones entre partes se aprecia en la agilidad con que se establecen, esclareciendo las reglas estipuladas por las partes en función de los intereses de cada uno. Ello aplica para una gran compañía o una pequeña fábrica, que al definir sus INCOTERMS ® desarrollarán sus negocios con arreglo a sus posibilidades y conveniencia, previendo el impacto que ello tiene en el precio. Definitivamente la armonización de su uso es beneficioso al tráfico mercantil.

En materia de Arbitraje Comercial Internacional con relación al transporte internacional de mercaderías, vemos que existe hace años una corriente de armonización. La convención de Nueva York del 58 es uno de los instrumentos determinantes de la eficacia del Arbitraje Comercial Internacional en los países ratificantes. Argentina pertenece a ese grupo desde 1989. Sin embargo, en materia de legislación de Arbitraje Comercial Internacional, Argentina se encontraba rezagada en la implementación de la Ley modelo de CNUDMI a su ordenamiento jurídico. En materia de orden público aduanero tiene establecido desde sus inicios las reglas del juego claras, pero en cuestiones arbitrables para los particulares, no fue hasta 2018 que se incorporó la Ley Modelo CNUDMI mediante la promulgación de la ley 27.449. Esto, sin dudas afecta al normal desarrollo de los negocios internacionales en la medida en que los nacionales argentinos recién ahora cuentan con una herramienta de negociación clara, importante para sus contratos, como es la cláusula de resolución de controversias mediante arbitraje. Lo destacable es que la implementación de dicha ley ya no es una cuenta pendiente, y vuelve a colocar sobre la mesa la posibilidad de que Argentina sea sede de los arbitrajes como consecuencia de los negocios internacionales.

Por último, consideramos fundamental que, en el ámbito de los denominados arbitrajes domésticos, se implemente una normalización de la legislación. Es crucial para el país una Ley Federal de Arbitraje, o en su defecto la implementación provincia por provincia, de la Ley Modelo CNUDMI con un criterio armonizado para los arbitrajes internacionales y domésticos. Ello es un paso necesario en el camino de la implementación de un sistema “monista”. Como consecuencia de dicha implementación, sostenemos que tanto los operadores jurídicos, como los usuarios de los servicios de resolución de controversias, accederán a información clara, precisa y armonizada. Ello es una pieza fundamental para conseguir una amplia difusión, más simple, para un país en que los procesos arbitrales son comparativamente incipientes con el resto del mundo. No es menor señalar que, del total de procesos arbitrales llevados a cabo en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, un 70% de los procesos son del tipo “doméstico”^[35]. Es fundamental sumar el ordenamiento jurídico interno argentino al proceso de armonización normativa.

Referencias bibliográficas

^[1] Trabajo de investigación final presentado en el marco del seminario de grado cursado “La solución de conflictos en el orden internacional” en el primer cuatrimestre 2022, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP). Directora: Laura Bono. Coordinadora: Julia Espósito.

^[2] Estudiante de cuarto año de la carrera de Abogacía de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP. Miembro del Observatorio de Arbitraje Comercial e Inversión de la UNLP y del Centro Interdisciplinario de Estudios Espaciales; ayudante alumno en Derecho Comercial 1 cátedra 3 de la UNLP. Correo de contacto: mauro.malnatti@mail.com

^[3] Al respecto, puede verse: https://www.forbesargentina.com/negocios/argentina-podria-exportar-11-mas-debido-incremento-precios-internacionales-n16017. Tendencia que posee antecedentes previos a la guerra entre Rusia y Ucrania, al respecto puede verse también: https://www.infobae.com/economia/2021/12/02/en-noviembre-se-duplicaron-las-exportaciones-argentinas-a-brasil-y-alcanzaron-el-registro-mas-elevado-en-8-anos/

^[4] Al respecto del desastre climático, ver: https://www.dw.com/es/inundaciones-en-sud%C3%A1frica-dejan-cientos-de-muertos-y-graves-da%C3%B1os/a-61469214 y con relación a sus desventajas comerciales: https://www.iol.co.za/mercury/news/stage-6-hurts-kzn-businesses-third-disaster-to-hit-province-in-the-past-year-c19e5042-c154-410e-9834-a4952abb0837 y en redes sociales: https://www.linkedin.com/posts/forcemajeureandhardship_southafrica-communication-forcemajeure-activity-6937202964377780225-lKWa?utm_source=linkedin_share&utm_medium=member_desktop_web

^[5] Art. 2 inc. 2 y 3 Código Aduanero, ley 22.415

^[6] Art. 5 y 6 código aduanero, ley 22.415

^[7] Art. 9 código aduanero, ley 22.415

^[8] Comunicación personal, 5 de mayo de 2022

^[9] Art. 10 Ib. Ídem

^[10] Cf. Arts. 75, 76 y concordantes del código aduanero

^[11] Comunicación personal, 26 de mayo de 2022

^[12] Comunicación personal, 26 de mayo de 2022

^[13] Cf. Art. 1018 y concordantes, capítulo segundo del código aduanero

^[14] Cf. Art. 1118 y concordantes, capítulo cuarto del código aduanero

^[15] Comunicación personal, 2 de junio de 2022

^[16] Procedencia es el país de donde proviene el artículo, y que no implica que haya sido fabricado allí, que es a grandes rasgos su origen. Ver código aduanero, arts. 15 para la procedencia, y art. 14 respecto del origen. Cf. 688 a 691 del código aduanero para abordaje del Dumping.

^[17] Ley 17.587 de adhesión a la Convención de Bruselas del 15/12/50, que creó el Consejo de Cooperación Aduanera. Al respecto, ver: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/200000-204999/203747/norma.htm

^[18] Puede acceder al catálogo en LEY N° 24.206, Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías y su Protocolo de Enmienda. Ver: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/603/norma.htm

^[19] Ib. ídem.

^[20] Al respecto, ver: https://tfig.unece.org/SP/contents/HS-convention.htm

^[21] Cf. Art. 11 y 12 del código aduanero

^[22] Comunicación personal, 26 de mayo de 2022

^[23] https://iccwbo.org/about-us/

^[24] Al respecto, ver: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/incoterms.pdf

^[25]Al respecto, ver pág. 4 párr.1° del documento descargable: https://2go.iccwbo.org/incoterms-2020-checklist-flowcharts-choosing-the-right-incotermsr-rule.html

^[26] Al respecto resulta aplicable en Argentina la Convención de Naciones Unidas sobre contratos de Compraventa internacional de mercadería.http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/190000-194999/192130/norma.htm

^[27]  Al respecto, puede encontrar la misma traducida al español en el siguiente link: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/new-york-convention-s.pdf

^[28]  Respecto al dictamen de los árbitros, son llamados laudos en lugar de sentencias.

^[29] Sin embargo, pueden darse casos que se aparten ligeramente del ejemplo citado. Ver CNY art. 1 “reservas de reciprocidad y reserva comercial”.

^[30] ver: https://uncitral.un.org/es/texts/arbitration/conventions/foreign_arbitral_awards/status2

^[31] En Argentina mediante Ley 27449, Al respecto ver: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/310000-314999/312719/norma.htm

^[32] https://uncitral.un.org/es/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration

^[33] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/310000-314999/312719/norma.htm

^[34] Por ejemplo, Cámara de Comercio de Estocolmo (https://sccinstitute.com/our-services/rules/), Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (https://madridarb.com/en/contact-us/), cuyos aranceles son de público conocimiento, entre otros.

^[35] La bolsa de comercio de Buenos Aires sostiene que: “Según las estadísticas del Tribunal de Arbitraje General un 70% de las causas que lleva corresponden a arbitraje doméstico, mientras que el 30% restante involucran a partes extranjeras.” Al respecto, ver: https://www.labolsa.com.ar/institucional/tribunal/historia/